По ОЛИВЕР ВЕНДЕЛЛ ХОЛМС МЛАДШИЙ*

Распространение публичной власти через суды

Когда мы изучаем право, мы изучаем не тайну, а известную профессию. Мы изучаем, чего хотим, чтобы предстать перед судьями, или даем советы людям, чтобы уберечь их от судов. Причина, по которой это профессия, почему люди платят юристам, чтобы они выступали в их защиту или давали им советы, заключается в том, что в таких обществах, как наше, управление государственной властью в определенных случаях поручается судьям, и вся государственная власть будет передана в их руки. , в случае необходимости, для исполнения его решений и постановлений.

Люди хотят знать, при каких обстоятельствах и в какой степени они рискуют пойти против того, кто намного сильнее их, и поэтому задачей становится выяснить, когда следует опасаться этой опасности. Таким образом, объектом нашего исследования является предсказание, предсказание распространения публичной власти посредством судов.

Совершенно ясно видно, что у плохого человека столько же причин, как и у хорошего, желать избежать столкновения с публичной властью. Если кто-то хочет знать закон и ничего сверх него, то он должен видеть в нем плохого человека, которого заботят только материальные последствия, которые такое знание позволяет ему предсказать, а не как хорошего человека, который находит свои причины руководить собой. , внутри или вне закона, в самых смутных санкциях совести.[Я]

Средствами, используемыми для исследования, являются совокупность отчетов, договоров и законодательных актов этой страны.[II] или в Англии, возвращающейся на шестьсот лет назад и которая в наши дни ежегодно увеличивается на сотни. В этих листах Сивиллы разложены пророчества прошлого о случаях, на которые упадет топор. Это то, что по праву можно назвать оракулами закона. Важнейшее и практически тотальное значение каждого нового юридического усилия состоит в том, чтобы уточнить эти пророчества и обобщить их в связанную систему от начала до конца.

Этот процесс уникален: от изложения дела адвокатом, устранения всех драматических элементов, обрамляющих историю, рассказанную клиентом, и ограничения только фактами юридического значения до окончательного анализа и абстрактных универсалий теоретической юриспруденции. . Причина, по которой адвокат не упоминает [эти особенности], заключается в том, что он предполагает, что органы государственной власти будут действовать таким же образом, когда клиент предстанет перед ним. Пророчества становится легче запомнить и понять, если учения о прошлых решениях помещены в общие положения и собраны в учебниках или если законы принимают общую форму.

Основные права и обязанности, которыми занимается юриспруденция, опять-таки не более чем пророчества. Одним из вредных последствий путаницы между правовыми и моральными идеями, о которых мне придется кое-что сказать через минуту, является то, что теория склонна ставить телегу впереди лошади и рассматривать право и обязанность как нечто существующее отдельно от других. и независимо от последствий его нарушения, к чему впоследствии добавляются определенные санкции. Но, как я попытаюсь показать, так называемая правовая обязанность — это не что иное, как предсказание того, что если человек сделает или упустит определенные вещи, он тем или иным образом подвергнется приговору суда — и поэтому законное право .

Число наших предсказаний, будучи обобщенными и сведенными в систему, не настолько велико, чтобы с ними невозможно было справиться. Они представляют собой ограниченный набор догм, которые можно усвоить за разумное время. Это большая ошибка – пугаться постоянно растущего количества сообщений. Отчеты определенной юрисдикции на протяжении поколений объединяют весь свод законов и восстанавливают его с текущей точки зрения. Мы можем восстановить тело от них, если сожжено все, что было раньше. Использование более ранних отчетов часто носит исторический характер, и мне есть что сказать, прежде чем я закончу.

Я хотел бы, если смогу, представить некоторые основные принципы изучения этого корпуса догм или систематизированных предсказаний, которые мы называем законом. Это послужит тем, кто желает использовать его в качестве рабочего инструмента, позволяя им, в свою очередь, пророчествовать, доводя исследование до идеала, которого, я надеюсь, наш закон еще не достиг.

Первое, что нужно для оперативного понимания предмета, — это понять его в его пределах, и поэтому я считаю желательным с самого начала указать и устранить путаницу между моралью и правом, которая иногда достигает высоты сознательного понимания. теорию, а чаще и постоянно путает детали, не доходя до сознательного уровня. Совсем просто видно, что «плохой человек»[III] имеет столько же оснований, как и хороший человек, желать избежать столкновения с публичной властью, и поэтому можно увидеть практическую важность различия между моралью и правом. Тот, кого не волнуют этические правила, созданные и применяемые на практике его соседями, очень обеспокоен тем, чтобы избежать необходимости платить определенную сумму, и хочет избежать тюрьмы, если сможет.

Я считаю совершенно очевидным, что никто из моих слушателей не будет интерпретировать то, что я говорю, как язык цинизма. Закон является свидетелем и внешним залогом нашей нравственной жизни. Его история – это история нравственного развития расы. Его практика, несмотря на популярные шутки, имеет тенденцию воспитывать хороших граждан и хороших людей. Когда я подчеркиваю разницу между законом и моралью, я имею в виду простую цель изучения и понимания закона. Для этого вы обязательно должны овладеть своими особыми качествами, и именно по этой причине я прошу вас представить себя безразличными ко всему другому или большему.

Я не говорю, что не существует более широкой точки зрения, с которой различие между правом и моралью становится второстепенным или неважным, поскольку все математические различия исчезают в присутствии бесконечности. Но я говорю, что это различие имеет первостепенное значение для цели, которую мы здесь рассматриваем, — правильного изучения закона и его правил как предприятия в хорошо понятных пределах, совокупности догм, заключенных в определенные рамки. Я только что показал практическую причину этих слов.

Если кто-то хочет знать закон и ничего более, он должен рассматривать его как плохого человека, которого заботят только материальные последствия, которые такое знание позволяет ему предвидеть, а не как хорошего человека, который находит причины своего поведения внутри или внутри страны. вне закона, в смутных санкциях совести. Теоретическое значение этого различия не меньше, чем при правильной трактовке вопроса. Закон полон фразеологии, исходящей из морали, и одной только силой языка он постоянно предлагает нам переходить из одной области в другую, даже не осознавая этого, будучи уверенными, что мы делаем это, если только граница между ними не находится постоянно перед нашим умом. Закон говорит о правах, обязанностях, злом умысле, намерении, небрежности и т. д., и нет ничего проще и более распространенного в юридических рассуждениях, чем на некоторой стадии спора принять эти слова в их моральном смысле и тем самым впасть в заблуждение. заблуждение.

Например, когда мы говорим о правах человека в моральном смысле, мы хотим обозначить пределы вмешательства в личную свободу, которые, по нашему мнению, предписаны совестью или нашим идеалом, где бы он ни был достигнут. Однако несомненно, что в прошлом было введено несколько законов, а некоторые, вероятно, вводятся и в настоящее время, которые осуждаются самым просвещенным мнением того времени или которые выходят за пределы вмешательства, которые установили бы многие сознательные люди. Таким образом, очевидно, что только путаница мысли может возникнуть из предположения, что права человека в моральном смысле эквивалентны правам в смысле Конституции и закона.

Без сомнения, можно привести простые и крайние случаи воображаемых законов, которые власть, устанавливающая законы, не будет пытаться навязать, даже в отсутствие конституционных запретов, потому что сообщество восстанет и будет бороться против них; и это придает некоторую правдоподобность предположению, что закон, если и не является частью морали, то ограничен ею. Но этот предел власти не соответствует ни одной моральной системе. По большей части она лежит далеко за пределами такой системы, а в некоторых случаях может выходить за них, по причинам, вытекающим из привычек конкретного народа в определенное время […][IV] Нельзя отрицать, что неправильные законы могут быть навязаны или применяются, и мы не все согласны с тем, какие из них неправильны.

Путаница, с которой я имею дело, по общему признанию, связана с правовыми концепциями. Возьмем фундаментальный вопрос: что представляет собой право? Некоторые авторы текстов говорят, что это нечто иное, чем то, что решают суды Массачусетса или Англии, что это система разума, что это вывод из принципов этики или принятых аксиом, которые могут или могут не совпадают с решениями. Если мы примем точку зрения нашего друга, плохого человека, то станет видно, что его мало заботят аксиомы и выводы, но на самом деле он хочет знать, что на самом деле могут сделать суды Массачусетса или Англии. Мне самому гораздо больше нравится такой образ мышления. Под законом я понимаю пророчества о том, что на самом деле будут делать суды, и ничего более претенциозного.

Возьмем еще раз понятие, которое в обычном понимании является самым широким из всех, содержащихся в законе, – понятие юридического обязательства, о котором я уже упоминал. Мы наполняем слово всем содержанием, которое извлекаем из морали. Но что она хочет сказать плохому человеку? Главным образом и в первую очередь пророчество о том, что если он совершит определенные поступки, то его подвергнут неприятным последствиям в виде тюремного заключения или принудительной выплаты какой-то денежной суммы. Но с вашей точки зрения, в чем разница между штрафом или обложением определенной суммы налогом за что-то? То, что эта точка зрения является проверкой правовых принципов, подтверждается различными дискуссиями, проходившими в судах по вопросу, является ли данное установленное законом наложение штрафом или сбором. От решения вопроса зависит ответ на вопрос, является ли поведение юридически неправильным или правильным, а также находится ли человек под принуждением или свободен […]

Со своей стороны, я часто сомневаюсь, не было бы выгодой, если бы в законе были запрещены все слова, имеющие моральное значение, и приняты другие слова, передающие правовые идеи, лишенные какой-либо окраски, возникающей из чего-либо чуждого закону. Мы освободили бы окаменелости значительной части истории и величия от этических ассоциаций, но, освободившись от ненужной путаницы, мы много выиграли бы с точки зрения ясности нашего мышления.

Этого достаточно, если рассматривать пределы закона. Следующий вопрос, который я хотел бы рассмотреть, — каковы силы, определяющие его содержание и его рост. Можно предположить вместе с Гоббсом, Бентамом и Остином, что всякий закон исходит от суверена, даже если первые люди, провозгласившие его, были судьями, или можно думать, что закон — это голос дух времени, или что вы хотите. Все это эквивалентно моей нынешней цели. Даже если бы каждое решение требовало санкции императора, обладавшего деспотической властью и капризным умонастроением, нам было бы интересно, даже имея в виду предсказание, обнаружить некоторый порядок, какое-то рациональное объяснение и какой-то принцип роста для установленных им законов. . В каждой системе можно найти такие объяснения и принципы. Именно в отношении них возникает второе заблуждение, которое, я думаю, важно здесь разоблачить.

Заблуждение, о котором я говорю, заключается в представлении о том, что единственной силой, действующей в развитии права, является логика. В самом широком смысле, действительно, это понятие было бы верным. Постулат, согласно которому мы думаем о Вселенной, заключается в том, что существует фиксированная количественная связь между каждым явлением, его предшественниками и последствиями. Если существует такое явление, как явление без этих фиксированных количественных отношений, это будет чудо. Такое явление находилось бы вне закона причины и следствия и превосходило бы нашу силу мысли или, по крайней мере, нечто такое, к чему или из чего мы не могли бы рассуждать.

Условие нашего мышления о вселенной состоит в том, что ее можно мыслить рационально, или, другими словами, каждая из ее частей является следствием и причиной в том же смысле, в каком эти части находятся по отношению к тому, что должно нам более знакомо. Таким образом, в самом широком смысле верно то, что право, как и все остальное, представляет собой логическое развитие. Опасность, о которой я говорю, заключается не в признании того, что принципы, управляющие другими явлениями, также управляют законом, а в представлении о том, что над данной системой, например нашей, можно работать, как в математике, исходя из некоторых общих аксиом поведения.

Это естественная ошибка школ, но они ею не ограничиваются. Однажды я слышал, как очень выдающийся судья сказал, что он никогда не принимал решения, пока не был абсолютно уверен в его правильности. Именно из-за этого инакомыслие часто осуждается, как будто это просто означает, что та или иная сторона неправильно делает расчеты и что, если бы они обе приложили немного больше усилий, неизбежно возникло бы согласие.

Такой образ мышления совершенно естественен. Подготовка юристов – это подготовка логики. Процессы аналогии, различения и дедукции — это те процессы, в которых они чувствуют себя наиболее комфортно. Язык судебных решений – это, главным образом, язык логики. И логический метод, как и форма, удовлетворяет ту потребность в уверенности и покое, которая присуща каждому человеческому разуму. Но уверенность часто иллюзорна, и покой не удел человека. За логической формой лежит суждение о ценности и важности конкурирующих законодательных основ, хотя правда, что такое суждение часто бывает невнятным и неосознанным, хотя оно остается истинным корнем и нервом всей процедуры. Любому выводу можно придать логическую форму. Вы всегда можете прикрепить условие к контракту. Но зачем это подразумевать?

Конечно, это связано с некоторыми убеждениями, а также с практикой сообщества или класса, или это связано с каким-то мнением, возможно, политическим. Короче говоря, из-за некоторого отношения к вопросу, не поддающемуся количественному измерению и, следовательно, не способному привести к точным логическим выводам. Такие вопросы в действительности представляют собой поля битвы, где нет средств для принятия решений, которые будут правильными навсегда, и где решения могут сделать не что иное, как придать форму предпочтению определенного предмета в данное время и в данном месте. Мы не осознаем, насколько большая часть нашего закона открыта для пересмотра из-за небольшого изменения в привычках общественного мнения. Никакое конкретное предложение не является самоочевидным, и как бы мы ни были готовы его принять, никто не имеет права делать все, что хочет, даже если это не мешает равноправию его соседей […]

По вопросу о законодательной политике идет полусознательная, завуалированная борьба, и если кто-то думает, что ее можно установить дедуктивно или раз и навсегда, то я могу лишь сказать, что считаю его теоретически неправым и что я уверен что его вывод не может быть принят на практике всегда универсальный et аб омнибус.

Везде основой права является традиция, до такой степени, что мы рискуем придать преувеличенное значение роли истории […]

Я уверен, что никто не воспримет мои слова как неуважение к закону только потому, что я так свободно его критикую. Я уважаю закон, и особенно нашу систему законов, как один из величайших продуктов человеческого разума. Никто лучше меня не знает бесчисленное множество великих умов, посвятивших себя каким-то дополнениям или разработкам, причем величайшие из них минимальны по сравнению с целым. Его величайшее призвание — существовать, будучи не гегелевской мечтой, а частью жизни людей. Но можно критиковать даже то, что почитаешь. Закон — это дело, которому я посвящаю свою жизнь, и мне не хватило бы преданности, если бы я не делал того, что позволяет мне усовершенствовать его, и когда я увижу то, что мне кажется идеальным в вашем будущем, мне в равной степени не хватило бы преданности. если бы я колебался осудить то, что мне нужно улучшить и двигаться вперед всем сердцем.

Возможно, я сказал достаточно, чтобы показать ту роль, которую изучение истории обязательно играет в разумном изучении права в наши дни […] Мы должны остерегаться ловушки антикварианства,[В] и помните, что для наших целей наш единственный интерес к прошлому — это свет, который оно проливает на настоящее. Я надеюсь, что наступит время, когда роль истории в объяснении догм будет невелика, и вместо наивных исследований мы будем тратить нашу энергию на изучение целей, которые необходимо достичь, и причин их стремления. Мне кажется, что в качестве шага к этому идеалу каждый юрист должен стремиться понять экономику.

Нынешний разрыв между школами политической экономии и права кажется мне свидетельством того, насколько большого прогресса необходимо достичь в философских исследованиях, которые еще предстоит осуществить. Фактически, при нынешнем состоянии политической экономии мы по-прежнему в широком масштабе полагаемся на историю, будучи призваны учитывать цели законодательства, средства их достижения, а также их стоимость и учитывать все это. Мы узнаем, что для того, чтобы приобрести одну вещь, нам нужно отказаться от другой, и нас учат рассчитывать полученное преимущество по сравнению с потерянным, а именно, что мы делаем, когда выбираем его.

Есть еще одно исследование, которым практический ум иногда пренебрегает, о котором я хочу кое-что сказать, хотя думаю, что под этим названием скрывается много малозначительного. Я хочу упомянуть то, что называется юриспруденцией. Юриспруденция, как я ее понимаю, — это просто закон в его наиболее обобщенной части. Любая попытка свести дело к правилу является попыткой юриспруденции, хотя название, используемое в английском языке, ограничивается самыми широкими правилами и наиболее фундаментальными концепциями. Отличительной чертой великого юриста является его способность видеть применение самых широких правил […] Если кто-то ищет закон, он делает это для того, чтобы овладеть им, а овладеть им означает игнорировать драматические происшествия и распознавать истинную основу. для пророчества. Поэтому достаточно иметь ясное представление о том, что понимается под законом, под правом, обязанностью, злобой, умыслом, небрежностью, собственностью, владением и так далее […]

Советы пожилых людей молодым, вероятно, так же нереалистичны, как список ста лучших книг […] Чтобы обрести либеральный взгляд на свой предмет, нужно не читать что-то, а добраться до самой глубокой точки самого предмета. Средства для этого заключаются, во-первых, в том, чтобы с помощью юриспруденции пройти через существующий корпус догм к их высшим обобщениям; затем узнайте в истории, как он стал таким, какой он есть; и наконец, насколько это возможно, подумайте о желаемых целях, от чего нужно отказаться для их достижения и заслуживают ли они такой цены…

Основные права и обязанности, которыми занимается юриспруденция, являются не чем иным, как пророчествами […] так называемая юридическая обязанность — это просто предсказание о том, что если человек что-то сделает или упустит, он по решению суда пострадает тем или иным образом. ; то же самое касается и законного права. Обязанность соблюдать договор по общему праву означает предсказание того, что человек должен возместить ущерб, если он не выполнит его, и не более того. В случае совершения гражданского правонарушения вы несете ответственность за выплату компенсационной суммы. Неисполнение договора влечет за собой ответственность за выплату компенсационной суммы, если событие не произойдет, в этом и заключается разница. Таким образом, можно видеть, как сужается смутная окружность понятия долга, в то же время оно становится более точным, если его промыть цинической кислотой, и исключает все, кроме объекта нашего исследования, а именно, действий права.

Я говорил об изучении права и практически ничего не сказал о том, что обычно говорят об этом – учебниках, систематических работах и ​​всей технике, с которой студент наиболее непосредственно вступает в контакт. Моя тема — теория, а не практические детали. Способы преподавания существовали еще со времен моего студенчества, но мастерство и изобретательность в любом случае будут доминировать над исходным материалом. Теория — важнейшая часть догматики права, так же, как архитектор — важный человек, принимающий участие в строительстве дома.

Для некомпетентного иногда верно, как уже было сказано, что интерес к общим идеям означает отсутствие конкретных знаний [...] Но слабых и глупых нужно предоставить своей глупости. Опасность заключается в том, что компетентный и практичный ум смотрит с безразличием и недоверием на идеи, связь которых с делом отдалена […] Объект амбиций и власти в настоящее время обычно представляется только в форме денег. Деньги — это самая непосредственная форма, являющаяся объектом желания. «Удача, — говорит один автор, — это мера интеллекта». Это прекрасный текст, пробуждающий людей из рая дураков. Но, как говорит Гегель: «В конце концов человек находит удовлетворение не аппетитом, а мнением». Для любого масштаба воображения наиболее далеко идущей формой власти являются не деньги, а управление идеями.

Если вам нужны хорошие примеры этого, посмотрите, как через сто лет после смерти Декарта его абстрактные рассуждения стали практической силой, контролирующей поведение людей. Прочтите работы великих немецких юристов и увидите, насколько больше нынешним миром управляет Кант, чем Бонапарт. Не все из нас могут быть Декартом или Кантом, но мы все хотим счастья. А счастье, я в этом уверен, поскольку встречал немало успешных людей, нельзя обрести просто советами крупных корпораций и заработком пятидесяти тысяч долларов. Интеллект, достаточно высокий, чтобы выиграть приз, нуждается в другой пище, помимо успеха. Наиболее отдаленные и общие аспекты права — это те, которые придают ему всеобщий интерес. Именно благодаря им человек становится не только великим мастером в глазах окружающих, но и артикулирует предмет своего интереса со Вселенной и улавливает отголосок бесконечного, бегло взглянет на его непостижимый процесс, наводит на мысль о всеобщем законе. .

*Оливер Венделл Холмс мл. (1841-1935), юрист, юрист, профессор университета и судья Верховного суда США..

Перевод: Лауро Фредерико Барбоза да Силвейра e Винисио К. Мартинес.

Перевод ПОССНЕРА, Ричарда А. (ред.) Главный Холмс. Чикаго \ Лондон, Издательство Чикагского университета, 1992. с. 160-177.

Примечания

[Я] Согласно категорическому императиву: «Всегда поступайте так, чтобы относиться к человечности в себе и в других, всегда одновременно как к цели и никогда как к простому средству» (второе правило). «Действуйте так, как если бы вы были и законодателем, и подданным республики воли»(третье правило).

[II] НТ. В данном случае Соединенные Штаты Америки.

[III] Homo homini lupus — это (примечание рецензента).

[IV] НТ. Вырванные из оригинала отрывки касаются актуальных проблем, наверняка известных слушателям. Они могут также соответствовать образцовым отступлениям в исследованиях истории обычного права, вопросов, ограничивающихся этим правом. 

[В] В использовании выражения «Английский антикваризм» присутствует сильный консервативный и даже реакционный оттенок: партийный дилетантизм. виг, влияние штурм и выпивка Немецкий, английский национализм, ностальгия по феодальному миру и настоящий ужас перед либеральными преобразованиями (или «радикальной демократией»), предложенными Французской революцией.

земля круглая существует благодаря нашим читателям и сторонникам.
Помогите нам сохранить эту идею.
СПОСОБСТВОВАТЬ