По Фабио Кондер Компарато*
Неизменной чертой бразильского общества является его структурная двойственность; то есть за официальным миром всегда стояла совсем другая реальность, в которой господствовала олигархическая власть. Корпус магистратов у нас всегда был частью кадров господствующих социальных групп, полностью разделяя их менталитет, то есть их качества и недостатки, включая эндемический порок коррупции.
В колониальный период отправлением правосудия занимались «могущественные люди сертао», которые занимали посты полковников или капитанов — скорее ополчения. Таким образом, военная сила соединилась с экономической мощью, что превратило отправление правосудия в настоящую карикатуру.
Эта ситуация оставалась неизменной на протяжении всего имперского периода. Во время так называемой «Старой республики», поддерживаемой федералистскими идеями, значительно усилилось фактическое господство местных властителей над магистратами. В гетулистский период, с коротким междуцарствием Конституции 1934 г., все конституционные гарантии судебной власти были приостановлены и вернулись в силу только с Конституцией 1946 г.
Государственный переворот 1964 г. установил военно-деловой режим, который подавил все основные права и гарантии, включая судебную власть; хотя последние были номинально восстановлены в 1979 году с обнародованием Органического закона о национальной судебной системе. Фактически верховенство права вернулось в нашу страну только с принятием Конституции 1988 года.
В 2004 году в соответствии с Конституционной поправкой № 45 был создан Национальный совет юстиции с функцией контроля над всеми органами судебной власти. Однако Федеральный верховный суд избежал подчинения этому контролю.
В настоящее время необходимы две крупные реформы в организации судебной власти: (1) расширение и углубление контроля над ее органами; (2) введение новых инструментов контроля для этих органов.
Судебная функция необходима каждой политической организации. Именно с учреждением королевских дворов в позднем средневековье, гарантировавших мир и справедливость беднейшим слоям населения, эксплуатируемым феодальными баронами и презираемым церковными властями, родилось и могло развиваться современное государство [1].
В таком случае нельзя не задаться вопросом: – На кого должна быть возложена юрисдикционная функция в государстве? На каком основании носители этой власти должны ее осуществлять? Дозволено ли судебной власти действовать бесконтрольно?
Ответ на такие фундаментальные вопросы не может быть дан на чисто теоретическом уровне, без конкретного анализа социальной реальности, в которую включена политическая организация. Эта реальность по существу определяется двумя тесно связанными факторами: с одной стороны, эффективной (а не только официальной) структурой власти в обществе; с другой стороны, господствующий коллективный менталитет, понимаемый как таковой совокупность этических ценностей, господствующих в социальной среде. В современном государстве, особенно в рамках капиталистической цивилизации, коллективное сознание стало решающим образом формироваться той социальной группой, которая обладает верховной властью, исходя из собственных интересов.
Поэтому давайте начнем с попытки определить, основываясь на этих структурных элементах, характеристики бразильской социальной реальности за пять столетий ее исторического формирования, чтобы иметь возможность понять деятельность судебных органов в рамках этого периода. широкий социальный контекст и завершите предложением об изменении, основанном на общем благе.
Структурный дуализм бразильского общества
Организованное здесь общество с первых десятилетий португальской колонизации носило двоякий характер: за официально-правовым миром, протокольно соблюдаемым, всегда стояла совсем другая реальность, обычно скрытая от посторонних глаз, реальность, которая во всех отношениях Обладатели эффективной власти.
Последние на протяжении всей нашей исторической эволюции образовывали пару, образованную союзом частных экономических властелинов с крупными государственными агентами. Члены этой политической пары с самого начала колониального предприятия – с момента колонизации Бразилии, как и Кайо Прадо-младший, простые люди.
На самом деле этот союз бизнеса и государства, совершенно противоположный тому, что поддерживает идеологию экономического либерализма, является сущностью капиталистической системы [3]. Теперь, с начала колонизации, Бразилия была наделена структурой власти и коллективным менталитетом, отмеченным «капиталистическим духом», о котором говорил Макс Вебер.
В результате внутри наших господствующих групп никогда не было четкого осознания общественных активов: государственные ресурсы, даже если они получены за счет налогов, всегда рассматривались как некое родовое достояние общества по сути, формируемое частными предпринимателями и государственные агенты. Откуда взялся тот факт, что коррупция дает повод для открытия уголовного дела только тогда, когда сумма невелика. Для крупных коррупционеров — по крайней мере, до недавнего времени и вне ЦА! – всегда господствовал старый обычай безнаказанности. То есть «запачкаться жиром!» как показано Мачадо де Ассис в известном рассказе Реликвии старого дома.
Еще одним решающим фактором укрепления структуры власти и формирования бразильского национального характера было законное сохранение системы рабского труда на протяжении почти четырех столетий. Важно отметить, что практика рабства не ограничивалась деловым сектором, который в то время был в основном сельскохозяйственным, но также широко охватывала городскую среду, домашнюю жизнь и саму католическую церковь. Как указывал виконт Каиру в письме к другу, датированном 1781 годом, «отсутствие раба является доказательством крайнего попрошайничества».
Среди различных социально-политических последствий рабства в Бразилии следует выделить два.
Во-первых, неприятие в коллективном сознании и общественных обычаях принципа «все люди рождаются свободными и равными, в достоинстве и правах», провозглашенного в первой статье Всеобщей декларации прав человека 1948 г. ... Социальное неравенство, с которым мы сталкиваемся каждый день, редко возмущает нас; напротив, оно предстает как нечто, присущее самой человеческой природе.
В политической сфере господствует убеждение, что эффективно осуществлять власть может только верхний слой населения, ошибочно именуемый «элитой», а народный суверенитет, выраженный в самой первой статье нашей действующей Конституции, есть чисто риторический идеал. . Даже там, как видно, преобладает двойственность правовых систем, а официальное предстает простым фасадом общественного здания, внутри которого, скрытого от посторонних взглядов, жизнь устроена совсем по-иному.
Второе серьезное влияние рабства на организацию бразильского общества заключается в терпимости к злоупотреблению властью, общественной или частной, старому наследию уголовной неприкосновенности, которым всегда пользовались великие рабовладельцы. Превышение или злоупотребление властью считаются нормальными фактами. В качестве хороших примеров этой институционализированной аномалии достаточно вспомнить отсутствие наказания государственных служащих, ответственных за бесчисленные злодеяния, систематически совершаемые во времена гетулистской диктатуры и военно-делового режима, установленного в 1964 году. С целью «перевернуть страницу» по окончании режима исключений олигархи прибегли к институту амнистии с одобрения судебной власти.
Позиция судебной власти в контексте бразильской социальной реальности
Судейский корпус у нас всегда в целом интегрировал рамки господствующих социальных групп, полностью разделяя их менталитет, т. е. их оценочные предпочтения, убеждения и предрассудки; что в значительной степени способствовало укреплению функциональной двойственности наших правовых систем в этом вопросе. Другими словами, наши судьи всегда интерпретировали официальное право в свете интересов частных властителей в сочетании с государственными агентами, как это будет объяснено ниже.
бразильская колония
В течение всего колониального периода, поскольку города во внутренних районах были немногочисленны и удалены друг от друга, судебные органы так и не смогли эффективно осуществлять свои функции на обширных территориях, на которые распространялась их юрисдикция. Естественным следствием этого было то, что отправление правосудия неизбежно перешло к «могущественным людям сертао», которые занимали посты полковников или капитан-майоров милиции. Таким образом, военная сила соединилась с экономической мощью, что превратило отправление правосудия в настоящую карикатуру.
Советники короля в Лиссабоне стремились исправить это искажение в конце XVII века, редактируя различные меры, в том числе ограничение времени исполнения военной функции капитан-майором и назначение рядовых судей, в принципе не подлежащих к власти крупных землевладельцев. Очевидно, такие меры не возымели действия хотя бы потому, что в глубинке невозможно было найти грамотных людей в достаточном количестве для выполнения функций магистратов. Когда этот вопрос был доведен до сведения советников Короны, они ответили, что не имеет значения, неграмотны ли магистраты, лишь бы их непосредственные помощники умели читать и писать...[4]
На самом деле это была крепкая связь родства или крестного родства местных магистратов с семьями лучшее качество, что привело к созданию сторонние судьи. Как пояснил в 1715 году маркиз Анхеха, вице-король Бразилии, с этим новым типом магистратов была предпринята попытка помешать местным судьям «позволить виновным продолжать свои преступления по причине родства или почтения»[5]. Это, не говоря уже о том обычном факте, что некоторые судьи становились фермерами или торговцами, несмотря на юридическую несовместимость выполнения официальных функций с осуществлением частной экономической деятельности, будь то от своего имени или через родственников или друзей.
В качестве инстанций судебной апелляции, но также и осуществляющих административные функции, у нас сначала были стипендиаты, затем капитан-майоры и капитан-генералы и, наконец, генерал-губернатор, позже названный вице-королем. Затем, с апелляционной и внутренней компетенцией над судьями первой инстанции, были созданы омбудсмены комарки, а над ними общие омбудсмены, все назначаемые королем. В 6-м и XNUMX-м веках были основаны два апелляционных суда, соответственно, в Баии и Рио-де-Жанейро, с полномочиями надзора в последней инстанции, суды, президентом которых был генерал-губернатор, а затем вице-король.
Однако ни один из этих вышестоящих судебных органов не мог осуществлять необходимый контроль за действиями административных властей. Было даже принято, что губернаторы как председатели апелляционных судов стремились примирить благосклонность судей, добавляя к упорядоченный из них экстраординарные бонусы, называемые пропинас.[7] Что касается надзора, который должен осуществлять Заморский совет над всеми здешними высшими должностными лицами, то он всегда оставлял желать лучшего, так как до XVIII века между Лиссабоном и Бразилия.
Следует, кстати, помнить, что первый увидор Жераль, исполнявший свои функции в Бразилии, судья Перо Борхес, прибывший сюда вместе с Томе де Соуза в 1549 году, имел не столь чистое функциональное прошлое. В 1547 году он был приговорен к возврату в Королевское казначейство денег, которые он присвоил при строительстве акведука, наблюдение за которым ему было поручено в качестве коррехидора юстиции в Эльваше, в Алентежу. Тот же приговор отстранил его на три года от занятия государственных должностей. Однако 17 декабря 1548 года король назначил его Оувидор-Жералом в Бразилии, то есть высшей судебной властью ниже генерал-губернатора. То есть: при исполнении служебных обязанностей в этой стране предыдущие уголовные судимости не учитывались.[8]
Чтобы осознать большинство случаев уклонения судей в колониальный период, достаточно прочитать несколько писем председателей апелляционных судов Баии и Рио-де-Жанейро в XNUMX веке.
22 января 1725 года, например, Васко Фернандес Сезар де Менезеш написал из Баии королю Португалии в следующих выражениях: «Сэр, Заморским советом я сообщаю Вашему Величеству о зле, которое Ouvidores Сеара, Параиба, Алагоас продолжайте, Сержипи-дель-Рей, Рио-де-Жанейро и Сан-Паулу, и беспорядки и эксцессы, которые видят все эти встревоженные и угнетенные народы, которые справедливо делают себя достойными того, чтобы величие и милость Вашего Величества не расширяли средство для них, с его расширением, не допустите последнего краха или пропасти, к которым их постоянно провоцируют жестокость и тирания этих холостяков, которых никто из них не заботит это правительство и тем более эти отношения ».[9]
В свою очередь, 21 июня 1768 года маркиз Лаврадио в качестве губернатора и капитан-генерала капитанства Баия-де-Тодос-ос-Сантос направил письмо вице-королю графу де Азамбуджа в Рио-де-Жанейро, в котором, другие факты сообщают: «Связной нашел его в том состоянии, в котором ваше превосходительство. вы знаете, какую большую вольность они проявляли друг к другу, общественный интерес, который они имели обыкновение проявлять в частных делах, в которых они были судьями, наконец, отсутствие серьезности, с которой они занимали такое почетное место, - все это обязывало чтобы я не пропускал ни одного дня председательства на Отношении, где мне несколько раз приходилось показывать или говорить им, как им следует себя вести, и резолюцию, в которой я не должен исправлять это по-другому. . У меня во вкусе, что сегодня в том месте меньше споров, голоса друг друга не смущают, и стараются благоволить своим крестникам скромнее, по крайней мере, с таким лоском, что нужна большая осторожность, чтобы обнаружить именно своих крестников. ; тем не менее, несомненно, что некоторые из них все еще существуют, я не верю, что они прекратятся, пока некоторые из министров, которые остаются здесь, упорствуют»[10].
Точно так же в письме, отправленном в 1767 г. государственному секретарю Франсиско Ксавье де Мендонса Фуртадо, брату маркиза Помбала, вице-король Бразилии граф да Кунья упоминал Апелляционный суд Рио-де-Жанейро: «Министры этот родственник, который должен способствовать хорошему согласию того же двора и хорошему сбору Королевской казны, присоединился к канцлеру Жуану Альберто Каштелу Бранку для защиты недостойных людей и других должников серьезных сумм Королевской казне; эти процедуры были настолько чрезмерными, что даже в том же самом деле и за его пределами к прокурору Короны относились с некоторым пренебрежением».[11]
Неудивительно поэтому, что с ранних лет у нас в большинстве случаев судебная служба существовала не для отправления правосудия, а для вымогательства денег. в знаменитом Проповедь святого Антония, проповедующего рыбам[12] Отец Виейра обличает этот факт в горячих словах: «Взгляните на такого человека, которого преследуют в судах или обвиняют в преступлениях, и посмотрите, сколько его едят. Его ест судебный пристав, ест его тюремщик, ест клерк, ест стряпчий, ест юрист, ест дознаватель, ест свидетель, ест судья, и даже он не приговорен, а уже съеден. Мужчины хуже ворон. Печального человека, которого повесили, вороны не съедят до тех пор, пока он не будет казнен и убит; и тот, кто ходит в суде, еще не казнен и не осужден, и он уже съеден».
монархическая Бразилия
Постоянная двойственность правовых систем – одна официальная, редко применяемая, а другая неофициальная, но всегда действенная – усилилась после обретения страной независимости. Как писал Сержиу Буарке де Оланда, «трудно понять господствующие черты имперской политики, не принимая во внимание наличие «неписаной» конституции, которая при самодовольстве обеих сторон обычно перекрывает букву 24 г. и в то же время подорвет его»[12].
Политический бунт, приведший к независимости страны, произошел под эгидой небольшой группы интеллектуалов, очарованных либертарианскими и эгалитарными идеалами Французской революции, вскоре после этого воплотившимися в монархической форме, идеалами, вдохновившими нас на написание нашего первого Политического труда. Письмо. Однако для местных экономических властелинов важнее всего был доступ к основным административным и политическим постам, монополизированным выходцами из-за границы.
Конституция 1824 г. торжественно установила «разделение и гармонию политических властей» как «консервативный принцип прав граждан и наиболее надежное средство обеспечения эффективности гарантий, предлагаемых Конституцией» (статья 9). В соответствии с этим принципом Судебная власть стал одним из четырех Политические полномочия (статья 10). Однако в реальной жизни эта провозглашаемая автономия судебных органов по отношению к другим державам всегда была иллюзорной. Корпус магистратов оставался тесно связанным с семьями богатых землевладельцев на местном уровне и подчинялся центральной исполнительной власти при дворе.
В 1827 году, воспроизводя модель, уже существовавшую в Португалии, должность Сквайр, которые должны быть заполнены людьми без специальной подготовки и без вознаграждения, избранными гражданами каждого прихода. Уголовно-процессуальный кодекс 1832 г., принятый под влиянием либеральных идей, закрепил новшество и расширил компетенцию этих судей. В уголовном процессе они отвечали за составление состава преступления, арест и допрос подозреваемых, а также донос на них в суде. В гражданском судопроизводстве они должны предварительно добиваться примирения сторон, обладая компетенцией рассматривать дела небольшой важности. Кроме того, мировые судьи также действовали в избирательных вопросах, определяя на каждых выборах, кто будет иметь право голоса.
Наконец, эти магистраты по-прежнему отвечали за различные полицейские функции, такие как выполнение постановлений городских советов о городском порядке и дисциплине, разрешение споров между жителями района по поводу дорог, пастбищ и порчи чужого имущества, уничтожение киломбо и командование вооруженная сила для разгона собраний, угрожающих установленному порядку.
Само собою разумеется, что такое учреждение, несмотря на свой демократический вид, на самом деле стало решающим орудием в осуществлении местной власти владельцами сахарных плантаций и крупными землевладельцами; которые, впрочем, во многих случаях никогда не уклонялись от избрания себя мировыми судьями.
С другой стороны, в явном противоречии с этой гегемонией «могущественного народа sertão», корпус магистратов, за исключением мировых судей, остался — особенно после «политики возвращения» консерваторов, создан в 1841 г. с реформой Уголовно-процессуального кодекса - подчинен центральной политической власти. Отныне императору надлежало непосредственно назначать судей по делам сирот, городских судей (с функциями, отличными от функций мировых судей), судей (с более широкой территориальной компетенцией) и прокуроров.
За короткое время расширился процесс подчинения судебной власти исполнительной. До такой степени, что в циркуляре от 7 февраля 1856 г., адресованном президентам провинций, император постановил, что «судебная власть обязана применять уголовные, гражданские и коммерческие законы и соответствующие процессы к текущим делам». , злоупотребление, которое совершают многие судебные власти, не разрешая происходящих дел и подвергая их как сомнения решению императорского правительства, на которое они надеются, хотя бы и поздно, приостанавливая и задерживая отправление правосудия, которое подпадает под его компетенцию и, таким образом, лишает высшие суды права принимать апелляционные и компетентные решения в отношении сомнений, возникающих при оценке фактов и применении законов»[14].
Однако очевидно, что при назначении местных магистратов политические лидеры двора или провинций всегда заканчивали тем, что мирились с крупными сельскими лордами, хотя бы потому, что политические выборы решались последними. Таким образом, даже там официального правопорядка не существовало, он служил лишь фасадом общественного здания.
Еще более вопиющее двуличие имело место по всей Империи в вопросах рабства. Конституция 1824 г. провозглашала «поркой, истязанием, клеймением раскаленным железом и всеми другими жестокими наказаниями отмену» (ст. 179, XIX). Однако в 1830 г. был принят Уголовный кодекс, который предусматривал применение наказания галерами. Согласно положениям своей ст. 44, он «подвергает подсудимых ходить в ботинках на ногах и с железной цепью, вместе или по отдельности, и использовать их на общественных работах в провинции, где было совершено преступление, в распоряжение Правительства». Само собой разумеется, что этот вид наказания, который законодатель 1830 года считал нежестоким, на самом деле применялся только к рабам.
И было больше. Несмотря на прямое конституционное запрещение, пленников вплоть до кануна отмены смертной казни, а точнее до Закона от 16 октября 1886 г., клеймили раскаленным железом и регулярно наказывали поркой. Тот же УК в ст. 60, установлен максимум 50 (пятьдесят) ударов плетью в день для рабов. Но правовое положение никогда не соблюдалось. Для бедняги было обычным делом получить до двухсот ударов плетью за один день. Вышеупомянутый закон был принят в Палате депутатов только потому, что незадолго до этого двое из четырех рабов, приговоренных к 300 ударам плетью судом присяжных в Параиба-ду-Сул, умерли.
Все это, не говоря уже о калечащих наказаниях вроде каждого сломанного зуба, отрубленного пальца или проколотой груди.
Что ж, до отмены рабства судебные органы никогда не занимались предотвращением применения этого неписаного закона о рабстве хотя бы потому, что несколько магистратов были владельцами ферм с большим количеством рабов.
Лучшим примером этой преднамеренной слепоты судебной власти в отношении злоупотреблений рабовладельческой системы было постоянство работорговли в течение многих лет в ситуации вопиющей незаконности.
Хартия от 26 января 1818 г., изданная португальским королем еще в Бразилии, во исполнение договора, подписанного с Англией, определяла запрещение гнусной торговли под страхом конфискации рабов, которые «немедленно будут освобождены». Как только страна стала независимой, в 1826 году с Англией была подписана новая конвенция, по которой торговля, осуществляемая после трех лет обмена ратификациями, приравнивалась к пиратству. Во времена Регентства под давлением англичан этот запрет был подтвержден принятием Закона от 7 ноября 1831 г. Согласно содержанию этого юридического диплома, «все рабы, проникшие на территорию или в порты ". Они будут реэкспортированы «в любую часть Африки», а «импортеры» подвергнутся уголовному преследованию; Под «импортерами» понимаются не только капитан, капитан и старшина судна, но и судовладельцы морской экспедиции, а также все те, кто «сознательно покупает в рабство» незаконно ввезенных или высадившихся в Бразилии людей .
Поскольку это был просто «закон, который должны видеть англичане», согласно освященному выражению, ни одно из наказаний, установленных в нем, никогда не применялось в суде. Подсчитано, что не менее 1850 750 африканцев были перевезены сюда контрабандой в качестве рабов с момента принятия этого юридического диплома до XNUMX года, когда вступил в силу Закон Эусебио де Кейроса, подтверждавший запрет на работорговлю.
Однако даже после принятия этого последнего закона уголовная ответственность работорговцев и их приспешников перестала действовать в полной мере, учитывая, что право судить о таких преступлениях имел суд присяжных, члены которого явно подчинялись давлению местных властителей. [16] Как указывал Сент-Илер, «страх мести, очень легкий во внутренних делах, где полиция почти бессильна, способствует тому, что присяжные становятся более снисходительными; их толкает к этому очень старая привычка уступать всем просьбам (обязательства)». И добавил, что до 1847 года действовавшее законодательство поощряло «чрезмерную лень» присяжных. [17]
Поэтому неудивительно, если из-за отсутствия эффективного официального контроля за деятельностью судебной власти ее честность во времена Империи оставляла желать лучшего. Интеллектуальные наставники Конституции от 24 марта 1824 г., несомненно озабоченные давней традицией продажности судебной власти в колониальный период, решили включить в нее два приема, направленных на ее искоренение, если не на максимальное сокращение: ст. 156 – Все судьи и судебные чиновники несут ответственность за злоупотребление властью и уклонение от исполнения своих обязанностей; эта ответственность будет введена в действие регулирующим законодательством.
Искусство. 157. За взяточничество, взяточничество, растрату и сотрясение мозга против них будет возбужден народный иск, который может быть подан в течение года и дня самим истцом или любым из людей в соответствии с порядком процесса, соблюдаемым законом. .
Неизвестно, были ли выполнены такие конституционные определения. Однако известно, что некоторые выдающиеся иностранные путешественники — и даже сам император Д. Педро II — подчеркивали широко распространенную коррумпированность судебных органов, свирепствовавшую в монархический период.
В отчете вашего Путешествие по провинциям Рио-де-Жанейро и Минас-Жерайс, проведенной во втором десятилетии XIX века, Огюст де Сент-Илер отмечает, что «в стране, где долгий период рабства сделал, так сказать, коррупцию своего рода привычкой, магистраты, освобожденные от всякого рода надзора, может безнаказанно поддаться соблазнам»[18].
В то же время торговец Джон Луккок, приехавший сюда после открытия портов, комментируя обычай приобретения соседями с публичных торгов земли, изъятой за неуплату налогов, замечает: «В сей сделке , строго соблюдены юридические формальности и создается иллюзия, что имущество было передано тому, кто предложил самую высокую цену на публичных торгах; но на самом деле фаворитизм преобладает над справедливостью и правом, потому что нет никого, кто был бы настолько смел, чтобы поднять ставку на человека, богатого и влиятельного». […] «В действительности кажется, что во всей Бразилии правосудие покупается. Это чувство настолько укоренилось в обычаях и общем образе мыслей, что никто не считает его незаконным.Пирог]; с другой стороны, протест против применения такой максимы не только показался бы смешным, но и послужил бы только полному разорению заявителя»[19].
Между прочим, как указывал Чарльз Дарвин в своем дневнике о путешествии Гончая[20] 3 июля 1832 г., когда он находился в Бразилии, нечестность правосудия была всего лишь частью всеобщей коррупции на государственной службе: «Независимо от размера обвинений, которые могут быть выдвинуты против состоятельного человека, он уверен, что в скором времени он будет свободен. Здесь всех можно подкупить. Человек может стать моряком или врачом, или заняться любой другой профессией, если он может достаточно платить. Бразильцы серьезно утверждали, что единственная ошибка, которую они нашли в английских законах, заключалась в том, что они не могли понять, что богатые и респектабельные люди имеют какое-либо преимущество перед несчастными и бедными».
По общему мнению, даже высший суд Империи не был свободен от коррупции. В заявлении виконту Синимбу Д. Педро II заявил: «Первое, что нужно судебной системе, — это эффективная ответственность; и пока некоторые судьи не будут отправлены в тюрьму, как, например, некоторые известные преступники Верховного Суда, эта цель не будет достигнута»[21].
республиканский период
Конституция 1891 г., предусматривая судебную власть, прямо установила, но только для федеральных судей, гарантию несменяемости, а также определила, что «их жалованье будет определяться законом и не может быть уменьшено» (статья 57, руководитель и § 1). Эта норма предполагает, что эти конституционные гарантии не обязательно применимы к судебной системе штата; который, к счастью, ушел.
Во время военных правительств Деодоро и Флориано оказывалось сильное политическое давление с целью передать решения нового Федерального Верховного суда окончательной контрольной власти Сената. Поскольку Политическая хартия установила, в соответствии с Конституцией США, компетенцию Федерального сената судить судей Верховного суда по делам о импичментУтверждалось, что даже вне этой гипотезы именно этот политический орган должен будет пересматривать решения высшей судебной инстанции. Это абсурдное мнение получило длинное и глубокое опровержение Руи Барбозы в его речи при вступлении в должность члена Instituto dos Advogados на заседании 11 мая 1911 года.[22] Ведь она была заброшена.
Обратите внимание, однако, на разочаровывающий вывод Жоао Мангабейры о работе Федерального Верховного суда с момента его учреждения до создания Getulist Estado Novo в 1937 году:[23] которому суждено было одновременно сдерживать эксцессы Конгресса и насилие правительства, оставляли его беспомощным в дни риска или террора, когда он как раз больше всего нуждался в лояльности, верности и мужестве своих защитников».
Следует также отметить, что во время Старой республики, поддерживаемой федералистскими идеями, фактическое господство местных властителей (знаменитых «полковников») над магистратами чрезвычайно возросло.
Конституция 1934 г., действовавшая всего три года, добавила к преимуществам магистратов, помимо пожизненной и неснижаемой заработной платы, еще и гарантию несменяемости без проведения различий между федеральными судьями и судьями или судами штатов (статья 64). Вместе с тем он предусматривал, что «судьи, даже находящиеся в дежурстве, не могут выполнять никакие другие публичные функции, кроме преподавательской и в случаях, предусмотренных Конституцией»; добавляя, что «нарушение этого правила влечет за собой лишение должности судьи и всех соответствующих преимуществ» (статья 65).
Конституция 1946 г. установила для судей в целом, в дополнение к трем упомянутым выше гарантиям, определение того, что «уход на пенсию будет обязательным в возрасте семидесяти лет или в связи с доказанной инвалидностью и факультативным после тридцати лет государственной службы, исчисляемой в форме закона» (статья 95).
После государственного переворота 1964 г. проформа эффективность конституционного строя при фактическом подавлении индивидуальных свобод и гарантий, а также социальных прав. 13 декабря 1968 г. так называемый Институциональный закон № 5 кастрировал судебную власть, официально приостановив действие конституционных или правовых гарантий пребывания в должности, недвижимого имущества и стабильности (статья 6), а также официально приостановив действие в хабеас тело «по делам о политических преступлениях против национальной безопасности, экономического и социального порядка и народного хозяйства» (статья 10). То же самое относится и к гражданской юстиции, поскольку военная юстиция на протяжении всего существования авторитарного режима позорно содействовала репрессиям против политических оппонентов[24].
После ликвидации авторитарного режима в 1988 году была принята действующая Федеральная конституция, которая регулировала судебную власть с гораздо большей амплитудой, чем все предыдущие.
Между прочим, на заключительном этапе авторитарного режима, ровно 14 марта 1979 г., был принят Дополнительный закон № 35, учреждающий Органический закон о национальной судебной системе. Среди прочих положений этим законом был создан Национальный совет судебной власти. Однако в 1998 году по простому приказу одного из его министров Федеральный верховный суд признал его упраздненным из-за того, что Дополнительный закон к Федеральной конституции 1988 года не имел ничего общего с вышеупомянутым Советом. В конце концов, он был возрожден Конституционной поправкой № 45 от 8 декабря 2004 года под названием Национальный совет юстиции.
Создание этого органа для контроля над судебной властью, несомненно, отвечало назревавшей давно, с колониального периода, как уже говорилось выше, потребности установить более широкий и четкий режим ответственности судей. Однако их реакция на создание нового органа с самого начала была весьма негативной. Еще до своей официальной публикации Поправка № 45 стала объектом прямого действия о неконституционности (ADI 3367), предложенного Ассоциацией бразильских магистратов. Федеральный верховный суд, хотя и единогласно отклонил формальный недостаток неконституционности, только большинством голосов решил отклонить иск в целом.
Наконец, как важное событие в начале смены консервативного мышления наших судей, создание 13 мая 1991 года Ассоциации судей за демократию. Его уставными целями являются защита демократического верховенства права, основанного на достоинстве человеческой личности, внутренняя демократизация судебной власти, а также признание юрисдикционных функций подлинной государственной службой, то есть службой обществу. люди.
Необходимые реформы в организации судебной власти
При всем вышеизложенном ясно, что необходимы некоторые реформы, направленные на устранение старых недостатков в функционировании органов юстиции в нашей стране.
Вот те, которые, на мой взгляд, кажутся наиболее важными.
(1) Расширить и углубить инструменты контроля судебной власти
Несомненно, создание Национального совета юстиции явилось шагом вперед в совершенствовании системы судебного контроля. Однако нынешняя структура тела страдает серьезными недостатками. Во-первых, она не имеет удобной структуры для выполнения своих обязанностей на всей территории страны. Совет должен иметь вспомогательные подразделения в каждом штате федерации.
Кроме того, орган в основном состоит из членов судебной власти, подлежащих контролю. По этой причине, как представляется, Совет систематически избегал даже в случаях тяжких преступлений применения к судьям, особенно членам вышестоящих судов, наказания в виде увольнения, предусмотренного ст. 42, пункт VI, Органического закона о национальной судебной системе.
Следует также отметить, что члены Федерального верховного суда не подлежат контролю со стороны Национального совета судебной власти. Более того, в действительности министры нашего высшего суда не несут никакой ответственности при выполнении своих функций, будь то судебных или административных.
Что статус Закон о полной безответственности был перенесен из Конституции Северной Америки, что, в частности, вызвало резкую критику Томаса Джефферсона. «Намереваясь создать три отдела, скоординированные и независимые, чтобы каждый из них мог контролировать другие и быть подконтрольным им («Чтобы они могли сдерживать и уравновешивать друг друга»), Конституция присвоила только одному из них право предписывать правила действия других, причем именно в пользу того, кто не избирается народом и остается от него независимым. Ведь опыт уже показал, что импичмент установленная Конституцией, даже не пугало»[26].
Ни у нас, ни у Федерального Верховного суда это конституционное средство не вызывает страха. Это, не говоря уже о том, что в анналах судебной науки за весь республиканский период не зафиксировано ни одного дела, в котором бы мировые судьи нашего высшего суда были обвинены в совершении уголовных действий и, следовательно, принуждены к уголовному преследованию. Имеем ли мы, однако, наглость утверждать, что в постмонархический период никогда не было фактов, подобных тем, которые вызвали гнев дона Педро II по отношению к Верховному суду Империи?
Теперь крайне неловко убедиться, что на его министров нельзя возложить даже соблюдение положений Внутренних правил Федерального Верховного суда.
Возьмем, к примеру, норму ст. 337, § 2 настоящего Положения, относительно рассмотрения ходатайств о разъяснении: «Независимо от направления или составления ходатайство будет адресовано докладчику решения, который без каких-либо иных формальностей представит его на рассмотрение в первом заседании группы или пленарного заседания, в зависимости от обстоятельств». Что ж, в случае национальных и международных последствий, какими бы ни были Аргументы о несоблюдении Основного предписания № 153 закона об амнистии 1979 г., докладчик ходатайства о разъяснении решения, опубликованного в мае 2010 г., до того момента, как я напишу эти линий – то есть почти на 5 (пять) лет! – несмотря на то, что апеллянт несколько раз об этом просил, он не подал апелляцию в суд.
Другой пример вопиющего неуважения к правилу, содержащемуся в Правилах внутреннего распорядка Федерального верховного суда, имел место во время решения по прямому действию о неконституционности № 4.650, поданного Федеральным советом Бразильской коллегии адвокатов с целью корпоративного финансирования избирательных кампаний. кампании. На пленарном заседании, состоявшемся в апреле 2014 г., после шестого голосования по существу иска, то есть когда уже было достигнуто большинство для принятия решения, министр, вызванный для голосования, последовательно попросил ознакомиться с материалами дела, и до тех пор, пока начало судебного 2015 года еще не представило их для дальнейшего голосования. Ну арт. 134 Внутренних правил по тексту предусматривает: «Если кто-либо из министров требует ознакомления с протоколами, он должен представить их для продолжения голосования до второй очередной сессии».
Федеральная конституция предусматривает (статья 5, пункт XXV), что «закон не должен исключать любой ущерб или угрозу праву из-под оценки судебной власти». То, что не разрешено законом, будут ли терпеть индивидуально члены нашего высшего суда? Судя по всему, за конституционным anthojo скрывается еще один порядок, наделяющий каждого министра Верховного суда дискреционными полномочиями приостанавливать на неопределенный срок рассмотрение апелляции или решения, уже возбужденного по существу любого дела, по своему усмотрению. предположение.
(2) Установить инструменты вертикального контроля, внутреннего и внешнего, судебных органов.
Традиционно в системе так называемых «представительных демократий», таких как наша, государственные органы не обязаны отчитываться непосредственно перед народом за противоправность своих действий или бездействия.
Исключением из этого правила у нас было народное действие. В системе Конституции 1824 г., как усматривалось, любой гражданин, как процессуальный заменитель народа, мог привлечь его к судьям и судебным служащим «за взяточничество, взяточничество, растрату и сотрясение». Однако Федеральная конституция 1891 г. не воспроизвела это положение.
В соответствии с Конституцией 1934 г. (статья 114, пункт 38) любой гражданин стал правомерной стороной требовать в суде отмены или признания недействительными актов, наносящих ущерб общественной собственности. Действующая Конституция распространяет действие этого действия на случаи причинения вреда имуществу, в котором участвует государство, а также «административной морали, окружающей среде и историко-культурному наследию» (статья 5, пункт LXXIII). Но этот иск неприменим к действиям или бездействиям судебных органов.
Несомненно, любой гражданин имеет право доносить в Федеральном Сенате на министров Федерального Верховного суда за совершенные ими преступления (Закон № 1.079 от 1950 года, статья 41). Такого доноса, однако, никогда не было, и нельзя себе представить, что, если бы однажды он был сделан, сенаторы Республики осмелились бы его получить и обработать.
В этих условиях для восполнения пробелов в сфере вертикального контроля представителей судейского корпуса представляется крайне целесообразным создание общественных омбудсменов при органах юстиции на всей территории страны без исключения. Омбудсмены, обязательно имеющие юридическое образование, избираются народом для выполнения этих функций на определенный срок и могут быть переизбраны. Они будут иметь право возбуждать расследования и председательствовать на них в случае подозрения в нарушении магистратом обязанностей и запретов, изложенных в Органическом законе о национальной судебной системе (статьи 35 и 36).
Если официальные расследования подтвердят подозрения, омбудсмены представят перед Национальным судебным советом предложение о применении предусмотренных в нем санкций. В случае, если расследование придет к выводу о совершении преступления, омбудсмен должен будет представлять государственное министерство для возбуждения соответствующего уголовного дела.
По-прежнему на уровне вертикального контроля важно указать в Конституции, что национальная судебная власть обязана подчиняться решениям, принятым международными судами, когда бразильское государство официально согласилось подчиняться им.
Помните, кстати, Дело Гомес Лунд и другие против Бразилия («Guerrilha do Araguaia»), в котором наша страна была единодушно осуждена. Межамериканский суд по правам человека в решении от 26 ноября 2010 г. постановил, что «положения бразильского Закона об амнистии, препятствующие расследованию серьезных нарушений прав человека и наказанию за них, несовместимы с Американской конвенцией, не имеют правового последствия и не могут продолжать представлять собой препятствие ни для расследования фактов данного дела, ни для выявления и наказания виновных, ни они не могут иметь такое же или подобное влияние на другие случаи серьезных нарушений прав человека, закрепленных в Американском Конвент., произошел в Бразилии».
Что ж, несколько бразильских судебных органов, начиная с Федерального верховного суда, отказались подчиниться этому международному решению; что привело к тому, что 15 мая 2014 г. политическая партия предложила Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental № 320, который получил в целом положительное заключение Генеральной прокуратуры. Ведь неисполнение вышеупомянутого приговора было официально признано самим Межамериканским судом по правам человека в решении от 17 октября 2014 года.
(3) Изменения в верхушке судебной системы
В этой теме следует помнить о предложении о поправке к Конституции № 275/2013, которое в настоящее время находится на рассмотрении в Палате депутатов. Его основной целью является преобразование Федерального верховного суда в Конституционный суд, изменение его юрисдикции и порядка назначения его министров. Кроме того, рассматриваемая УИК определяет увеличение количества судей, входящих в состав Высшей судебной палаты, а также расширение ее компетенции.
Организация Федерального верховного суда, по сути, страдает серьезными недостатками как в форме его состава, так и в плане сферы его компетенции. Причины, обосновывающие упомянутое предложение о конституционной поправке, воспроизведены ниже.
Во всех наших республиканских конституциях было определено, в соответствии с североамериканской моделью, что назначение министров федерального верховного суда производится президентом республики с одобрения федерального сената.
В США сенаторский контроль работает исправно, с неодобрением двенадцати человек, назначенных главой государства в Верховный суд. Иногда, когда Глава государства понимает, что избранное им лицо не будет одобрено Сенатом, он отзывает кандидатуру.
В Бразилии, напротив, до сегодняшнего дня Сенат отклонил только одну кандидатуру в Федеральный верховный суд. Необычный факт произошел в беспокойный период начала республики, когда произвольные военные интервенции, предпринятые Флориано Пейшото в нескольких штатах, привели к принятию Верховным судом обширной доктрины хабеас корпуспри поддержке Руи Барбозы. Возмущенный маршал-президент решил в отместку назначить доктора Барату Рибейро, который был его личным врачом, на вакансию в Высшем суде страны. В буквальном смысле не было нарушения конституционного текста, поскольку Хартия 1891 г. требовала, чтобы граждане, назначенные в Федеральный верховный суд, обладали «замечательными знаниями и репутацией»; в чем никто не мог отказать доктору. Барата Рибейро. Только благодаря поправке к Конституции 1926 года и из-за этого эпизода было решено добавить прилагательное «юридический» к выражению «выдающиеся знания».
Но эта дополнительная квалификация не изменила практики назначения в Федеральный верховный суд. Абсолютная гегемония Главы государства в выполнении этого конституционного полномочия сохраняется и по сей день. Это не означает, что назначенные люди не обязательно справляются с поставленной задачей; но дело в том, что, делая этот выбор исключительно главой государства, он легко поддается своим личным чувствам в своем окончательном решении, кроме того, терпит разного рода давление, ввиду множественности неформальных кандидатур.
Что касается юрисдикции Федерального верховного суда, то здесь имеется еще один серьезный недостаток. Федеральная конституция 1988 года поставила перед ним в качестве основной задачи «охрану Конституции» (статья 102). Но достижение этой высшей цели просто стирается накоплением полномочий судить дела, представляющие чисто индивидуальный интерес или интересы частных групп, не имеющие конституционного значения.
Чтобы исправить эти серьезные недостатки в функционировании Федерального Верховного суда, УИК № 275/2013 постановляет преобразовать его в полноправный Конституционный суд с увеличением числа его членов и сокращением его компетенции.
Таким образом, новый суд будет состоять из 15 (пятнадцати) министров[27], назначаемых Председателем Национального конгресса после утверждения их имен абсолютным большинством членов Палаты депутатов и Федерального сената на основе тройные списки кандидатов от судей, прокуратуры и юристов. Такие списки будут подготовлены, соответственно, Национальным советом юстиции, Национальным советом государственного министерства и Федеральным советом бразильской коллегии адвокатов.
Временно нынешние министры Федерального верховного суда войдут в состав Конституционного суда с добавлением четырех новых членов, назначенных, как указано выше. Новая система назначения значительно усложнит, чем сегодня, успешное осуществление любых Лобби в пользу конкретной кандидатуры; в дополнение к установлению с самого начала отбора кандидатов в соответствии с предполагаемыми юридическими знаниями.
По условиям УИК № 275/2013 юрисдикция Конституционного суда будет ограничена делами, которые непосредственно касаются толкования и применения Основного закона, а все остальные переданы в юрисдикцию Высшего суда.
В соответствии с Предложением, Высший суд будет иметь состав, аналогичный составу Конституционного суда, но отныне будет состоять минимум из 60 (шестидесяти) министров; то есть почти в два раза больше суммы, закрепленной в настоящее время в Конституции. Нынешние министры Высшего суда справедливости будут сохранены, предусматривая назначение будущих министров в форме положений ст. 104 Федеральной конституции с новой формулировкой, содержащейся в предложении.
Заключение
В известном отрывке из Дух законов[28] Монтескье, принимая учение Джона Локка о необходимом тройственном разделении властей в политическом обществе, заключает: «Des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque fazn nulle». Утверждение кажется вопиюще противоречивым, ибо как признать за Судебной властью государственную власть и в то же время отказать ей во всей власти?
На самом деле словесное несоответствие преодолевается при установлении того различия, которое проводил сам Монтескье, между статутной властью (факультет статуй) и препятствующей мощности (факультет эмпехера).[29] В Риме, например, плебейские трибуны не имели власти издавать законы или распоряжаться о совершении юридических действий; но tribunicia potestas (всегда опасаясь патрициата) включал, среди прочего, право наложения вето на любое действие государственного должностного лица, противоречащее интересам плебея.
Основываясь на этом концептуальном различии, с самого начала ясно, что судебная власть не имеет законных полномочий для создания общих норм или организации государственных услуг. Но оно обладает в высшей степени препятствующей властью исправлять и исправлять не только эксцессы других государственных органов (а также лиц, наделенных властью в обществе), но и теоретически восполнять неконституционные упущения государственной власти. органов при выполнении своих функций.
Теперь, чтобы это в полной мере удалось, необходимо создать эффективную систему контроля над судебными органами, о чем говорилось выше. Здесь снова важно вспомнить мудрый урок Монтескье[30]: «Это вечный опыт, когда каждый человек, обладающий властью» — а мы должны добавить, каждый государственный орган, наделенный властью, даже конституционной властью, — «управляется злоупотреблять им; он идет настолько далеко, насколько находит пределы».
Узнаем ли мы когда-нибудь, как удовлетворить это фундаментальное требование истинного установления верховенства права в нашей стране?
*Фабио Кондер Компарато Почетный профессор юридического факультета Университета Сан-Паулу, доктор Почетный из Университета Коимбры.
Этюд в честь профессора и магистрата Энрике Рикардо Левандовски.
Примечания
[1] См., кстати, исследование Джозефа Р. Стрейера, О происхождении современного государства, издательство Принстонского университета, 1970, стр. 38 и сл.
[2] Формирование современной Бразилии, первое издание 1942 года.
[3] См. Фернан Бродель, Динамика капитализма, Фламмарион, Париж, 2008, с. 68.
[4] По этому вопросу в целом см. ЧР Боксер, Золотой век Бразилии – 1695/1750 гг., Издательство Калифорнийского университета, 1962, стр. 209, 306 и далее.
[5] См. Стюарт Б. Шварц, Суверенитет и общество в колониальной Бразилии - Высокий суд штата Баия и его судьи, 1609-1751 гг., Калифорнийский университет Press, 1973, стр. 257/258; 275 и сс. В 2011 году португальский перевод этой работы был опубликован Companhia das Letras.
[6] Апелляционный суд Баии был открыт в 1609 году и действовал до 1751 года, когда был создан Апелляционный суд Рио-де-Жанейро.
[7] Стюарт Б. Шварц, op. соч., с. 272.
[8] См. Эдуардо Буэно, Грязная запись и отправлять адресату История Бразилии для оккупации, организованный Лучано Фигейредо, Casa da Palavra, 2013, стр. 254/255.
[8] Цитируется Бразом ду Амаралом в примечаниях и комментариях к письмам Луиса душ Сантоса Вильены, отредактированных под заголовком Баия в XNUMX веке, том. II, Editora Itapuã - Bahia, 1969, стр. 358/359.
[9] Цитируется Бразом ду Амаралом в примечаниях и комментариях к письмам Луиса душ Сантоса Вильены, отредактированных под заголовком Баия в XNUMX веке, том. II, Editora Itapuã - Bahia, 1969, стр. 358/359.
[10] Маркиз Лаврадио, Письма из Баии 1768-1769 гг., Министерство юстиции, Национальный архив, 1972, с. 20.
[11] Апуд Арно Велинг и Мария Хосе Велинг, Закон и справедливость в колониальной Бразилии – Апелляционный суд Рио-де-Жанейро (1751-1808 гг.), Renovar (Рио-де-Жанейро, Сан-Паулу и Ресифи), 2004, с. 310.
[12] Проповедовал в Сан-Луис-ду-Мараньян в 1654 году.
[13] Всеобщая история бразильской цивилизации, II – Монархическая Бразилия, 5 От империи к республике, Сан-Паулу (European Book Diffusion), 1972, с. 21.
[14] Апуд Хоаким Набуко, Государственный деятель империи, Рио-де-Жанейро (Editora Nova Aguilar), 1975, с. 233.
[15] См. по этому поводу Воспоминания имперского магистрата, Conselheiro Albino José Barbosa de Oliveira (Companhia Editora Nacional, Coleção Brasiliana vol. 231, 1943, pp. 246 et seq.), который был судьей в двух апелляционных судах и стал в конце своей жизни советником Верховный суд.
[16] Вот почему старый Набуко в речи в палате предложил лишить суд присяжных права судить такие преступления. См. Хоаким Набуко, Моя информация, Редактор 34, 2012, с. 171/172.
[17] Путешествие по провинциям Сен-Поль и Сент-Катрин, первый том, Париж (Артюс Бертран, Libraire-Éditeur), 1851, с. 138.
[18] Работа, опубликованная Editora Itatiaia в сотрудничестве с издательством Университета Сан-Паулу, 1975, с. 157.
[19] Заметки о Рио-де-Жанейро и южных частях Бразилии, Издательство Университета Сан-Паулу – Livraria Itatiaia Editora Ltda., 1975, с. 321.
[20] Дневник бигля, Редакция УФПР, 2006, с. 100.
[21] Апуд Хосе Мурило де Карвалью, Д. Педро II – Быть или не быть, Companhia das Letras, 2007, с. 83.
[22] Руи Барбоза, Избранные сочинения и выступления, Рио-де-Жанейро, Companhia Aguilar Editora, 1966, стр. 548 и сс.
[23] Руи, государственный деятель республики, Сборник бразильских документов № 40, Livraria José Olympio Editora, 1943, стр. 78.
[24] Руи, государственный деятель республики, Сборник бразильских документов № 40, Livraria José Olympio Editora, 1943, стр. 78.
[25] См. исследование Энтони В. Перейры, Политическая (не)справедливость – авторитаризм и верховенство закона в Бразилии, Чили и Аргентине, Университет Питтсбурга, 2005; чье бразильское издание вышло под названием Диктатура и репрессии – авторитаризм и верховенство права в Бразилии, Чили и Аргентине, Paz e Terra, 2010. В данном исследовании подчеркивается, что если в Чили и Аргентине судебная власть была явно отстранена от репрессивной системы, то в нашей стране органы военной юстиции без труда сотрудничали с репрессиями.
[26] Политические сочинения Томаса Джефферсона, Издательство Кембриджского университета, 1999, с. 378.
[27] Следует помнить, что Федеральная конституция 1891 г. при создании Федерального верховного суда определила, что он должен состоять из «пятнадцати судей» (статья 56).
[28] Книга XI, глава 6.
[29] Там же.
[30] От Духа Законов, Книга XI, Глава IV.
