По ФАБИО КОНДЕР СРАВНИТЕЛЬНЫЙ*
Соображения по поводу комплекса норм правовой системы прав человека
Я предлагаю организовать свои размышления по предмету этого класса в два тезиса, то есть предложения, которые должны быть продемонстрированы, как это традиционно делается на докторских экзаменах в университетах Старого Света. Ясно, что защита этих тезисов - ввиду рассматриваемого дела - не геометрическая демонстрация, а изложение обоснований, аналогичных судебным рассуждениям, как и подобает профессору права и бывшему юристу, выступающему перед мировыми судьями.
Первый тезис: система прав человека находится на вершине правовой системы и представляет собой мост, соединяющий внутреннее право с международным правом.
Первый постулат юридической науки состоит в том, что целью-функцией или причиной бытия Права является защита человеческого достоинства, то есть нашего состояния как единственного существа в мире, способного любить, открывать истину и творить красоту. .
Переняв у североамериканцев центральную идею о том, что Конституция это акт коллективной воли, а точнее инструмент воссоздания на новой основе политического общества, французские революционеры 1789 года торжественно подтвердили, что институты созданного таким образом общества имеют первостепенную цель гарантировать свободное пользование правами человека. . «Всякое общество, — провозгласил Декларация прав человека и гражданина того года, «в котором не обеспечены гарантии прав и не определено разделение властей, не имеет конституции» (статья 16). Разделение властей, как его определяет современная юридическая наука, есть не что иное, как институциональная гарантия прав человека, то есть форма внутренней организации государства, направленная на предотвращение злоупотребления властью, что со времен Римской республики и греческой демократии всегда рассматривалось как отрицание великих ценностей человеческого сосуществования .
Память об этой основной идее конституционного государства имеет первостепенное значение в настоящий исторический момент, когда капиталистическая цивилизация стремится сделать Закон простой техникой эффективной организации экономической жизни на благо делового класса. В этом контексте цель государства технически сводится к задаче организации рыночной деятельности безопасным и эффективным образом, а Конституция имеет тенденцию превращаться в простое экономико-административное регулирование, изменяемое в соответствии с интересами и удобствами господствующих групп.
К счастью, в современном мире происходит не только эта капиталистическая глобализация. Наряду с ним, вернее, против него действует и другая историческая сила объединения человечества: сознание того, что в мире нет ничего важнее человеческой личности, и что все люди, независимо от их расы, пола, родового положения , их национальность или их культура имеют одинаковое достоинство. Таким образом, если капиталистическое общество подчиняется только принципу суверенного индивидуализма, являющемуся законом сильнейшего, то «всеобщее общество человечества», уже провозглашенное философией стоиков более двадцати веков тому назад, основано на противоположном принципе: солидарном общении все, в построении свободного, справедливого и братского мира.
Система прав человека тесно связана с этой коммунитарной цивилизацией, и поэтому сегодня капитализм является ее самым страшным врагом.
Что важно сказать, прежде всего, о системе прав человека, так это то, что она представляет собой главный элемент интеграции внутригосударственного права в международное право, таким образом представляя собой доконститутивное ядро вышеупомянутого «всеобщего общества человечества».
Фактически интегрированная система прав человека, национальных и международных, состоит из двух уровней: уровня позитивного права и уровня супрапозитивного права.
Первый включает так называемые основные права, то есть права человека, провозглашенные государствами либо внутри страны в их конституциях, либо на международном уровне посредством договоров, пактов или конвенций. Интеграция основных прав в национальный порядок, провозглашенная в международных договорах или конвенциях, сегодня приобретает всеобщий характер. Конституция Бразилии 1988 г., как известно, следовала этой тенденции с постоянным обеспечением ее ст. 58, § 2а.
На сверхпозитивном уровне мы находим права человека, которые еще не стали позитивными, но которые эффективно преобладают в коллективном, национальном или международном правосознании. Два примера помогают нам понять, из чего состоят эти права.
В конце Второй мировой войны, когда общественному мнению стали известны зверства, творимые тоталитарными режимами, европейскими или азиатскими, утвердилось убеждение, что преднамеренное уничтожение этнической, расовой или религиозной группы, пропагандируемое властями как государства, представляет собой преступление, тяжесть которого намного превышает типологический перечень преступлений, определенных в различных национальных законах, или традиционные нарушения принципов международного права. Именно на этом распространенном убеждении, а не на том факте, что государства, ответственные за эти злодеяния, проиграли войну, основывалось решение держав-победительниц о создании Нюрнбергского трибунала и судебном процессе над некоторыми гражданскими и военными властями Третьего рейха. как преступников считалось вполне законным, даже если это противоречило традиционному принципу nullumcrimen sine lege.
В 1946 году Генеральная Ассамблея Организации Объединенных Наций дважды подтвердила «принципы международного права, признанные статутом Нюрнбергского трибунала и решением этого трибунала». Таким образом, еще до утверждения 12 декабря 1948 года Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него была признана международная действительность права народов на существование, а геноцид был определен как преступление против человечности, даже если уголовное деяние не было типологически определено и не были назначены наказания.
Другой пример показывает нам, как этическое осознание человеческого достоинства приводит к возникновению ответственности государства, хотя формально это противоречит позитивному праву.
Одной из самых пагубных практик военного режима, навязавшегося нам после переворота 1964 года, были насильственные исчезновения (убийства с сокрытием трупов). В 1980 году Комиссия по правам человека Организации Объединенных Наций создала Рабочую группу по насильственным исчезновениям, которая до 1998 года зарегистрировала 45.000 18 случаев. 1992 декабря XNUMX года Генеральная Ассамблея ООН приняла Декларацию о защите всех лиц от насильственных исчезновений.
Однако, прежде чем оставить власть, военные правители проголосовали за Закон № 6683. № 28 от 1979 августа XNUMX г., который предоставил им по ложной связи амнистию за все преступления, совершенные ими за годы подготовки переворота. Кроме того, в соответствии с положениями федерального законодательства срок действия любого иска о компенсации против Союза, основанного на этих преступлениях, истекает через пять лет.
Несмотря на это, давление общественного мнения, как в стране, так и за рубежом, привело к принятию Закона N. 9.140 от 4 декабря 1995 г., которым признавались «умершими лица, пропавшие без вести в связи с участием или обвинением в участии в политической деятельности, в период со 2 сентября 1961 г. по 15 августа 1979 г.» и присуждалась компенсация супругам, товарищам или родственники погибших. То есть право на жизнь, предпосылка всех прав, навязывалось у нас даже вопреки прямо выраженным положениям позитивного права.
Таким образом, супрапозитивные права человека представляют собой фактор постоянного прогресса или совершенствования внутреннего или международного права в направлении более адекватной защиты человеческого достоинства.
Теперь эта множественность уровней с точки зрения прав человека естественным образом влечет за собой множественность нормативных коллизий, которые должна разрешать правовая система. Давайте посмотрим, каковы правила решения, к которым должен прибегнуть орган, ответственный за исполнение действующего законодательства.
Коллизии между конституционными нормами и правовыми нормами
Здесь необходимо различать реальный нормативный конфликт и простую видимость.
В первом случае возникает непреодолимое противоречие между конституционной нормой прав человека и правовой нормой, с точки зрения самого нормативного положения. Решением этого конфликта является, очевидно, признание того, что правовая норма не имеет юридической силы, так как нарушает Конституцию.
Во втором случае такого теоретического противоречия между двумя нормативными содержаниями нет, но применение закона в предположении конкретного случая приводит к бесспорному нарушению конституционной нормы.
Так обстоит дело, например, с запрещением жестоких наказаний, определенных ст. 5, XLVII, пункт e, Конституции.
Жестокость ноги не может быть измерена исключительно теоретически, как если бы этический смысл правовых моделей был исторически неизменен, то есть что наказание, считавшееся нежестоким в прошлом, не могло ощущаться как бесчеловечное или унижающее достоинство в настоящем. Парадигматическим образом это случай смертной казни. На протяжении тысячелетий его изобретали и применяли во всех обществах для самых разных преступлений. Постепенно его использование было ограничено преступлениями, считающимися более серьезными, особенно убийствами. Сегодня всеобщей тенденцией является отмена в чистом виде смертной казни, которая сама по себе считается жестокой и оскорбительной. Доказательством этого является положение ст. 4, пункт 3, Американской конвенции о правах человека, устанавливающий, что «смертная казнь не может быть восстановлена в государствах, которые ее отменили», а также тот факт, что Организация Объединенных Наций одобрила в 1989 году Второй Факультативный протокол к Международный пакт о гражданских и политических правах, направленный на отмену этого наказания.
При этом всегда необходимо различать наказание, абстрактно предписанное в законе, и форму его исполнения на практике.
Именно поэтому Конституция мудро использует в этом положении неопределенное правовое понятие, давая правосудию возможность применять норму с необходимой осмотрительностью. Действительно, имеет смысл допустить, что когда в уголовном законе говорится об исполнении наказания в виде лишения свободы в закрытом режиме, то органы публичной власти могут, например, по своему усмотрению решить, что осужденные будут находиться под стражей круглосуточно. день в герметически закрытых и лишенных света подземельях?
На самом деле конституционный запрет жестоких наказаний адресован всем органам государства, а не только законодателю. Нарушает Конституцию и исполнительная власть, не предусматривающая достойных тюрем для сбора осужденных, а также судебная власть, которая, зная об этом преступном упущении власти, становится ее пособницей, предписывая слепое и недифференцированное соблюдение правовых норм. норма.
Более того, было бы нелогично, если бы в системе разрозненного контроля за конституционностью законов и правовых актов, типичной для нашей правовой системы, судья мог объявить закон недействительным, но не обладал компетенцией снять его применение с спор в суде. Ведь, как говорится в поговорке, кто может больше, тот может меньше.
Между прочим, комплексное рассмотрение системы прав человека, выходящее за рамки внутреннего права, явно приводит к рекомендуемому здесь решению. «Любое лицо, лишенное свободы», предусмотрено ст. 10 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года, ратифицированного нашей страной, «должны относиться с гуманностью и уважением достоинства, присущего человеческой личности». При отсутствии институциональных условий для выполнения этого требования судья должен назначить осужденному отбывание наказания в виде лишения свободы в открытом режиме до обеспечения надлежащих условий содержания под стражей.
Давайте теперь рассмотрим другую возможность нормативного конфликта с точки зрения прав человека, который возникает между международным правом и внутригосударственным правом.
Противоречие между международным правом и внутренним законодательством
Этот вопрос, в отличие от практически игнорируемого авторами вопроса о коллизии конституционных и правовых норм в конкретном деле, широко дискутировался в доктрине и в судах, особенно в части привлечения к гражданско-правовой ответственности недобросовестного доверенного лица. .
Статья 11 вышеупомянутого Пакта о гражданских и политических правах 1966 года предусматривает, что «никто не может быть лишен свободы только за невыполнение договорного обязательства». Подтверждая этот запрет, Американская конвенция о правах человека констатирует в своей ст. 7, § 7: «Никто не должен быть арестован за долги. Этот принцип не ограничивает постановления компетентного судебного органа, вынесенные в связи с несоблюдением обязательств по содержанию». Оба этих международных договора были ратифицированы Бразилией.
Теперь Конституция 1988 года, вслед за предыдущими, прямо освобождает от запрета на гражданское заключение за долги случай неверного управляющего (статья 5 а, LXVII).
Очевидно, что правило интеграции, содержащееся в ст. 5, § 2, требует преодоления этого нормативного противоречия. Что является подходящим критерием для разрешения конфликта?
Именно потому, что мы сталкиваемся с системой, объединяющей в одной системе внутреннее право и международное право, решение этого конфликта норм не может быть найдено на основе предполагаемого превосходства Конституции над международными договорами или наоборот. Толкователь обязан вернуться к правовому принципу, легитимирующему систему в целом. И этот высший принцип есть, конечно, принцип трансцендентного достоинства человеческой личности.
Поэтому мы должны задать себе вопрос, какая из двух ситуаций — жертва свободой депозитария или жертва экономическими интересами вкладчика — представляет собой решение, которое лучше всего уважает человеческое достоинство. Вообще свобода является более высокой ценностью, чем экономический интерес, поскольку последний представляет собой средство или инструмент для сохранения первого. Кроме того, в нашей стране просрочка депозитария в возврате предмета, на хранение которого ему была возложена обязанность, проявляется не в коммерческом депозите, а в оговорках о доверительном отчуждении под залог, например в договорах, прилагаемых к договорам банковского финансирования. Очевидно, что в таких условиях наиболее уважающей человеческое достоинство нормой является та, которая установлена в вышеупомянутых международных договорах, запрещающих гражданское заключение неверного управляющего.
В конце первой части этого изложения позвольте мне сформулировать следующие рекомендации магистратам: (а) Поскольку система защиты прав человека находится на вершине правопорядка, судья не должен выносить решения ни по одному иску, пока не проверит возможную действие, в данном случае, норм этой системы, даже если стороны не заявляют об этом. (b) В случае интегрированной системы национальных и международных норм судья должен, в соответствии с положениями ст. 59, § 22 Федеральной конституции, всегда следить за тем, чтобы международные договоры о правах человека, стороной которых является Бразилия, оставались в силе.
Второй тезис: Для правильного применения системы прав человека к рассматриваемому делу судья должен учитывать различный характер составляющих его норм.
В наборе норм, составляющих систему прав человека, необходимо проводить большое различие между принципами и правилами.[Я]
Чтобы понять смысл этого категорического разграничения, необходимо проанализировать правовую норму, разбив ее на два составных элемента: содержание и область применения. Содержание соответствует нормативному высказыванию, т. е. должному суждению. Область применения образуют ситуации общественной жизни, к которым относится нормативное положение.[II]
Но если в правовых нормах область применения всегда разграничена, то в принципах она никогда точно не определена. Таким образом, этот принцип представляет собой прототип открытой нормы, применимой к социальным ситуациям, которые никогда не могут быть определены заранее. И эта неопределенность контуров принципов неизбежно сказывается на их нормативном содержании, которое всегда более абстрактно, чем содержание правовых норм, главная функция которых, между прочим, заключается в их конкретизации.
Возьмем, к примеру, принцип, записанный в главе искусства. 59 Конституции: «все равны перед законом без каких бы то ни было различий». Всеобщность нормы абсолютна не только в отношении субъектов («всех»), но и в отношении признака, который подчеркивается эмфатическим повторением: «равный, без всякого различия». Поэтому очевидно, что в этом примере мы сталкиваемся с неограниченной нормой в отношении области ее применения и, следовательно, наделены содержанием максимальной абстракции.
Что ж, в подобных гипотезах учредитель (или законодатель), опасаясь неопределенности в применении принципа различными ветвями государства, в том числе и самой судебной властью, ответственной за окончательное определение права, обычно конкретизирует нормативное содержание в отношении некоторых ситуаций, более чувствительных к полемике, либо подверженных нормативному уклонению. Так, например, в первом пункте ст. 58, преодолевая гендерное неравенство, существовавшее до ХХ века во всех странах мира, Конституция уточняет, что «мужчины и женщины равны в правах и обязанностях». В пункте XLI он предписывает законодателю установить наказание за «любую дискриминацию, нарушающую основные права и свободы». В следующем параграфе он заявляет, что «практика расизма представляет собой преступление, не подлежащее освобождению под залог и оплате и подлежащее наказанию в виде тюремного заключения в соответствии с положениями закона». В искусстве. 12, параграф 2, устанавливает правило, согласно которому «закон не может устанавливать различие между коренными и натурализованными бразильцами, за исключением случаев, предусмотренных настоящей Конституцией». В искусстве. 7 Конституции также установлены некоторые правила равноправия в наемных трудовых отношениях.
Следует, однако, отметить, что, несмотря на высокую степень абстракции, принципы являются правовыми нормами, а не простыми программными рекомендациями или политическими призывами. Более того: это правовые нормы полного и непосредственного действия, не требующие посредничества конкретных правил. Спровоцированный или не спровоцированный сторонами, судья всегда уполномочен непосредственно применять принцип к делу, переданному на его рассмотрение, в соответствии с положениями § 1 ст. 5 Конституции: «Нормы, определяющие основные права и гарантии, имеют непосредственное действие». Судебный приказ, созданный ст. 5, LXXI Конституции пришли именно к тому, чтобы предоставить обладателю основных прав юридическую возможность в судебном порядке обязать налогоплательщика, будь то государственный орган или частное лицо, соблюдать вышеупомянутую конституционную норму.
Таким образом, вы можете увидеть, насколько отклоняющимся от хорошей теории права является предварительное решение Федерального Верховного суда, принятое в судебном приказе n. 107, Федерального округа,[III] чуть более года спустя после обнародования Конституции, в которой говорится, что «использование (этого средства правовой защиты) невозможно из-за отсутствия регулирующих норм»; и что запрошенная судебная норма должна быть приравнена к простому объявлению этим судом неконституционности в связи с бездействием меры по приданию конституционной норме силы. Противоречие налицо: гарантия основных прав, созданная для устранения законодательного упущения, не считается действующей именно из-за отсутствия регулирующего права...
Стоит также подчеркнуть, что эта прямая и непосредственная действенность принципов — несмотря на неизбежно абстрактное содержание их нормативной формулировки — позволяет судье отрицать действительность правовых норм, которые, как представляется, противоречат смыслу принципа, даже если такие нормы в его пользу длительный период неоспоримой действительности. Юридическая чувствительность может измениться с годами и привести к несовместимости, которая никогда не ощущалась в прошлом. Это то, что вот-вот произойдет, например, как правило, содержащееся в ст. 295 Уголовно-процессуального кодекса, гарантирующей привилегию специального лишения свободы не менее чем 11 (одиннадцати) категориям граждан.
Давайте теперь посмотрим, как мы это делали в отношении различных нормативных источников прав человека, какие конфликты могут возникнуть между двумя или более принципами или между принципами и нормами.
Конфликт между фундаментальными правовыми принципами
Здесь, в отличие от того, что происходит в условиях коллизионных правовых норм, происходит не отмена одного принципа другим, а только предпочтение, отдаваемое судьей одному из них перед другим или другими, в конкретном случае.
Но каким критерием должен руководствоваться судья в этом предпочтении? На мой взгляд, отстаиваемая в гипотезе о коллизии норм внутригосударственного права и международного права, судья должен вернуться к легитимирующему источнику системы в целом, которым является высшая ценность человеческого достоинства.
Например, необходимо выяснить, совместим ли тот или иной закон, разрешающий раскрытие тайны банковских счетов для целей налогообложения, с системой основных прав. Существует, с одной стороны, принцип свободы человеческой личности, в который включено право на неприкосновенность частной жизни и который по самой своей природе касается только физического лица и не может быть распространен на юридических лиц. . С другой стороны, в этом случае обязательно принимается во внимание принцип солидарности, который ведет к обязательному пропорциональному участию всех в гражданском бремени внесения денежного вклада в стоимость государственной деятельности. Другими словами, в такой гипотезе устанавливается оппозиция между индивидами и сообществом. Судья должен хорошенько подумать (немцы говорят о Абвагунг, англоязычные в Балансировка) все положения соответствующего закона в их прямом и косвенном действии, чтобы увидеть, какой из двух принципов лучше всего сохраняет в данном случае ценность человеческого достоинства.
Конфликт между принципами и правилами
Вопрос аналогичен уже рассмотренному — о конфликте конституционных норм с правовыми. В обеих гипотезах необходимо различать реальный и кажущийся конфликт.
Когда коллизия реальна и неизбежна, как это происходит с особым тюремным правилом в противовес основному принципу равенства, правило не имеет силы, так как принципы находятся, как указывалось, на вершине нормативной пирамиды.
Однако часто противоречия между принципами и правилами являются просто кажущимися: хотя некоторые правила, если их рассматривать абстрактно, не противоречат положениям, содержащимся в принципах, их применение может быть исключено в конкретном случае, если оно подразумевает несомненное нарушение принцип.
Мы можем проиллюстрировать этот тип решения, представив конфликт между, с одной стороны, правом арендодателя или субарендодателя коллективного жилого дома выселить арендатора, не уплатившего арендную плату, и, с другой стороны, правом жилье неплатежеспособного нанимателя, не имеющего экономических условий для переселения в другое место жительства. Поправка к Конституции №o. 26 вставил право на жилище в текст ст. 6, где социальные права перечислены как выражение фундаментального принципа солидарности. Бесспорно, что отказ от права арендодателя на восстановление прямого владения имуществом гораздо менее оскорбителен для его достоинства как личности, чем для арендатора непризнание основного права иметь крышу, под которой можно жить. приют.
Неизбежно утверждать, что в таких ситуациях судебная власть не имеет ничего общего, поскольку социальные права реализуются только посредством реализации государственной политики, которая относится к исключительной компетенции исполнительной власти. Утверждение необоснованно, поскольку то, что правообладатель нарушенного социального права требует от судьи, в данном случае, очевидно, является не реализацией государственной программы действий, а скорее удовлетворением собственного интереса стороны, основанного на фундаментальном праве. И это Судебная власть не может отказать в предоставлении юрисдикции под страхом отказа в правосудии.
Таким образом, установив различие между принципами и нормами и обсудив в свете этого различия соответствующие решения для гипотез о нормативных коллизиях, судебная функция эффективного применения прав человека не свободна от трудностей. Всегда будет оставаться основная проблема толкования просочившихся нормативных положений в семантически неточных терминах.
Я уже указывал в этой связи на трудность придания практического смысла конституционному запрету жестоких наказаний (статья 5, XLVII, e). Это парадигматический пример неопределенного или неточного понятия, согласно немецкой терминологии, или понятия переменного содержания, как того хотят франкоязычные ученые.
В конце восемнадцатого века, в связи с великими буржуазными революциями, положившими начало современной истории, широко провозглашаемый идеал состоял в том, чтобы подавить волю Старый порядок, в котором закон представлял не что иное, как волю монарха (quod pla cuit principi legis habet vigorem, как правил Ульпиан, авлик римского императора). Следовательно, необходимо было запретить магистрату любую экзегетическую свободу.
Величайшим идеологическим оправданием этого была концепция Ж. Ж. Руссо о том, что только народ является суверенным и что, следовательно, только он имеет право издавать закон как выражение того высшего принципа, который он называл общая воля.[IV] Как следствие, только суверенные люди несли ответственность за подлинное толкование закона. При этом отпала необходимость или даже удобство создания в государстве органа независимых судей, ответственных за принятие закона в последней инстанции.
Ясно, что этот радикализм народного суверенитета совершенно не нравился буржуазии, становившейся господствующим классом. Определенность в применении закона в известном смысле была необходима хотя бы потому, что капиталистическая экономика целиком основана на прогнозах и расчетах производительности и прибыльности. Эффект от применения законов должен быть предсказуем, что предполагало однозначность правовых норм, например использование технических терминов, ранее определенных юридической наукой, в виде геометрических понятий.
В этой концепции необходимо было установить жесткое разделение между областями права и морали, задача, которую выполняло доктринальное течение, известное под названием юридического позитивизма и начавшее свою деятельность в первой половине XIX в. века английским юристом Джоном Остином. Согласно этой теории, судья не должен судить о справедливости или нравственности правового решения, поскольку в режиме разделения властей (это политическое обоснование) магистрат не является законодателем. Только от него зависит соблюдение закона.
В анахронизме в поддержку этого мнения приводились соображения, почерпнутые из Де Лежибус Цицерона (III, 1, 2): «Как законы управляют магистратами (в римском смысле, то есть правителями, наделенными властью — полномочия, империум — над народом, который включал в себя судей, но не ограничивался ими), так и магистрат управляет народом, и можно сказать, что магистрат есть голос закона, а закон — судья без голоса (veredicipotest, magistratumlegem esse loquentem, legem autem mutum magistratum). "
Однако пытались скрыть то, что концепция закон, применявшаяся там, носила философский, а не политический характер: это был правильный разум (ректарация), безошибочно сочетается с правовой нормой, отредактированной государственным органом.
Став господствующим классом и политическим суррогатом народа, буржуазия стала строго контролировать осуществление законодательной власти и не имела ни малейшего намерения допустить, чтобы законы, за которые проголосовали злонамеренные представители народа, судились по закону. опасные критерии справедливости, законности или даже разумности.
В этих новых политических рамках не гармонировал только один элемент: это была именно Конституция, смысл существования которой, как провозглашено в Декларации 1789 г., состоял в обеспечении прав человека и недопущении злоупотребления властью.
Но теоретическая чистота этой концепции вскоре была нарушена на практике. Парадигма всех конституций, североамериканской, была принята без декларации основных прав. О Билль о правах, добавленный к нему в 1791 году, был написан в строго техническом стиле, чтобы избежать, насколько это возможно, использования формул с морализаторским содержанием, таких как содержащиеся в Вирджинской декларации прав.
Но этот отказ от употребления терминов с расплывчатым значением или с ясным аксиологическим содержанием не был абсолютным. Пятая поправка к Конституции США, например, возродила средневековую английскую формулу нарушение надлежащей правовой процедуры. Благодаря ему Верховный суд США смог контролировать совместимость законов, принятых Конгрессом, с особым интересом господствующих классов североамериканского общества, сначала землевладельцев, затем промышленных предпринимателей и банкиров. в знаменитом Дело Дреда Скотта, вынесенный в 1857 г., Верховный суд признал неконституционным так называемый Миссурийский компромисс 1820 г., согласно которому практика рабства запрещалась на вновь приобретенной территории Франции Луизиане.
В 1905 году в процессе Лохнер против Нью-Йорказакон этого штата, который устанавливал максимум 60 часов в неделю для работы наемных пекарей, был признан недействительным как неконституционный. В то же время Верховный суд установил, что пункты т. н. желтые контракты, в котором работодатели наложили на своих работников обязательство не вступать в какой-либо профсоюз. В деле Адкинс против. Детской больнице, принятой в 1923 году, федеральный закон, устанавливавший минимальную заработную плату для работающих женщин и детей, также был признан неконституционным. Во всех этих решениях основанием для принятия решений был пункт процессуальное право, действие которого 14-я поправка также распространялась на штаты и которые стали толковаться по существу, то есть вне судебного процесса: никто не может быть лишен своего имущества или прав без надлежащего судебного разбирательства.[В]
Что сказать тогда? Правила, которые содержат стандартов, или неопределенные правовые понятия, вновь вводят в современное право произвол принятия решений, характерный для доконституционной эпохи?
Нисколько. Что они делают, так это возлагают на судебную власть деликатную и важную функцию суждения в соответствии с великими параметрами морали и справедливости, установленными коллективным этическим сознанием и выраженными в существующей системе прав человека. Произвол предполагает субъективизм суждения, установку собственной воли судьи в качестве высшего критерия решения. Но права человека, особенно те, которые уже установлены во внутреннем или международном порядке, называемые основными правами, представляют собой объективные параметры оценки, которые налагаются на судью, даже если они противоречат личному взгляду, который он имеет на мир, или на себя. интерес социального класса, с которым он связан, социологически.
Более того, самые последние конституции, такие как наша 1988 года, уже закрепляют фундаментальные принципы функционального или окончательного характера, указывающие на высшие цели политической организации. Это то, что вы читаете в искусстве. 3 Конституции Бразилии, где указаны основные цели Республики: «Я – построить свободное, справедливое и солидарное общество; II – обеспечить национальное развитие; III – искоренить бедность и уменьшить социальное и региональное неравенство; IV – содействовать благу всех без ущерба для происхождения, расы, пола, цвета кожи, возраста и любых других форм дискриминации». Это конституционные требования, а не просто программные рекомендации.
Возьмем, к примеру, норму ст. 5, пункт XXIV, который предписывает экспроприированному получить справедливую компенсацию. Судьи и суды отказывались придать этому определителю его очевидное этическое значение, предпочитая прибегать к ложно-объективному критерию продажной стоимости экспроприированной вещи. При этом они в конечном итоге подчиняются оценке оценщиков, как если бы речь шла о решении вопроса факта, а не закона.
Теперь, с одной стороны, судья не может игнорировать конституционный императив использования судейских полномочий для построения более свободного, более справедливого и поддерживающего общества, а также сотрудничать для уменьшения социального неравенства, как это определено в ст. 3-й. С другой стороны, Конституция возлагает на всех собственников фундаментальную обязанность выполнять социальную функцию, присущую этому праву (статья 5, XXIII).
Если да, то для того, чтобы судья установил справедливую компенсацию за экспроприацию, как это предусмотрено Конституцией, он должен рассматривать в своем решении личность владельца, а не экспроприированную вещь. Если собственник не придал ей обязательного социального назначения, ему не может быть присуждена компенсация, соответствующая цене, которую он получил бы, если бы решил продать недвижимость на рынке.
Если, с другой стороны, экспроприированная вещь гипотетически представляет собой небольшое жилище скромного наемного работника или пенсионера со скудными средствами, судья не может не принять во внимание весь размер личного ущерба, причиненного экспроприацией, когда, Например, экспроприированное лицо не может приобрести на сумму продажной стоимости вещи другой дом для проживания в подобных условиях, чем тот, который был у него отобран. Следовательно, конституционная обязанность справедливого возмещения убытков обязывает судью в данном случае установить его в размере, превышающем рыночную цену экспроприированной вещи.
На этом, завершая вторую часть своего изложения, я хотел бы дать следующие рекомендации судьям: точные положения положений ст. 5, § 1 Федеральной конституции. Поэтому, когда судья убежден, что конституционный принцип затрагивает вопрос, вынесенный на его рассмотрение, он должен применить его без необходимости ходатайства стороны. (b) При проверке того, что применение определенной правовой нормы к делу, переданному в суд, влечет за собой явное нарушение фундаментального принципа прав человека, даже если эта норма теоретически не является неконституционной, судья должен отклонить применение закона. в гипотезе, имея в виду превосходство принципов над правилами, что влечет за собой логическую необходимость интерпретировать их в терминах правила принципа.
(c) В случае коллизии двух принципов разрешения спора судья должен отдать предпочтение тому, применение которого к делу представляет большее уважение к человеческому достоинству. (d) При осуществлении своих юрисдикционных функций магистраты, как и все другие государственные деятели, должны руководствоваться высшими целями нашей политической организации, выраженными в ст. 32 Федеральной конституции, в которых выражены великие ценности свободы, равенства и солидарности, на основе которых постепенно создавалась система прав человека. e) правовые нормы, содержащие стандартов, или с точки зрения оценочного смысла, открывает магистрату возможность технически адаптировать свои решения к этим фундаментальным целям бразильского государства, подчиняя законы духу Конституции, а также интересы каждого класса или социальной группы к верховенство общего блага.
(f) Судья не может, ссылаясь на ложный аргумент, что он не является политическим органом, отказаться от этической оценки споров, представленных на его рассмотрение. Конечная цель акта суждения - вершить правосудие, а не слепо применять нормы позитивного права. Так вот, справедливость, как предупреждала классическая мудрость, состоит в том, чтобы дать каждому то, что принадлежит ему. То, что по существу принадлежит каждому индивидууму, по самой своей природе есть достоинство человеческой личности, высшая этическая ценность. Судебное решение, отрицающее в конкретном случае человеческое достоинство, является аморальным и, следовательно, юридически несостоятельным.
* Фабио Кондер Компарато Он является почетным профессором юридического факультета Университета Сан-Паулу (USP) и почетным доктором Университета Коимбры. Автор, среди прочих книг, капиталистическая цивилизация (Град).
Лекция, прочитанная в Escola Paulista da Magistratura 22 января 2001 г.
Первоначально опубликовано на Журнал областного суда по трудовым спорам от 15 числа. Область, No, 15, 2001.
Примечания
[Я] О современном значении правовых принципов см. главу 8 работы профессора Пауло Бонавидес, Курс конституционного права, Сан-Паулу, Мальейрос.
[II] Первоначально это различие было сделано проф. Фридрих Мюллер в своей работе Юридический метод, Berlin, Duncker&Humblot, уже переведенный на французский язык под названием Дискурсы юридического метода, Париж, ППУ.
[III] Ежеквартальный журнал юриспруденции, том. 113, с. 11.
[IV]A volonte générale Руссо, по-видимому, ничем не отличается от того ректарация которую философия стоиков всегда считала сущностью права: est enimunumius quo devincta est hominum societas et quod lexconstituit una, quaelex est Rectaratio imperandiat que probiendi- сказал Цицерон в Де Лежибус (1,15,42).
[В] Перевод «надлежащая правовая процедура», который встречается в ст. 5-я LIV нашей Конституции неверна. Закон в английской формуле — это закон, а не закон. Между прочим, было бы абсурдно, если бы норма о конституционности законов принимала в качестве параметра суждения само законодательство.
