По РАФАЭЛЬ ТУБОНЕ МАГДАЛЕНО*

Основная трудность историков права, как тех, кто сосредоточен на правовой мысли, так и тех, кто сосредоточен на «источниках» права, может быть обобщена в двух словах: понимание и перевод.r

«Мой опыт общения с коллегами-теоретиками права, юристами и теологами показывает, что многие из них не способны представить себе описательную историю концепций, подход, который, по-видимому, у некоторых вызывает огромную сдержанность догматического характера. В некотором роде они исходят из принципа, что они знают «истину», что они знают, что такое «истина понятия», соответствующего тому или иному представлению, и они не желают допускать историко-концептуальные анализы, которые противоречат их нормативному видению вещей».¹

Именно в такой суровой манере Рейнхардт Козеллек рассказывает о своем опыте общения с коллегами-юристами, юристами и тому подобными людьми. Был ли их подход к теологам шуткой или наблюдением? Мы не узнаем…

Однако мы можем предположить причины этого сближения: разве юристы с их прагматичным мышлением не были сосредоточены на разрешении конфликтов, позднем столпе средневекового богословия? То есть, постулируя примитивную аксиому в классическом силлогизме, необходимо получить законное решение данной проблемы. Если это так, то ни понятие собственности, ни понятие Бога не могут быть историзированы, а только постулированы как определенные аксиомы, из которых мы выводим все остальное.

Такой способ рассуждения может показаться историку идей и концепций византийским и даже абсурдным. Однако многие считают, что это именно так. Юрист должен прежде всего разрешать конфликты. Таким образом, правовые концепции конкретной правовой системы связаны с одной конкретной правовой системой.

Они не могут служить предметом диахронического исторического анализа, «потому что системы, являющиеся объектом этого анализа, производят свои собственные концепции, несоизмеримые с концепциями другой системы». И, что еще строже, «правовые концепции не имеют истории, если под историей мы понимаем последовательность их последовательных состояний» (TROPER, 2011, стр. 262), или концепция, действующая в разных правовых системах, одна и та же или это не одна и та же концепция (KOSELLECK, 2006, стр. 143). Таким образом, «собственность» не имела бы никакого значения вне конкретной правовой системы, в которую она включена, история этого понятия была бы невозможна.

Именно эту позицию критиковали Рейнхардт Козеллек и Хуан Ф. Фуэнтес в вышеупомянутом интервью. Козеллек утверждает о юристах этого типа: «Для некоторых из них трудно принять даже академическую легитимность изучения истории концепций, лишенных нормативной нагрузки или цели. Они начинают нервничать при одной лишь возможности того, что концепции, с которыми они работают и которые составляют что-то вроде их эпистемологической основы, перестанут быть прочной основой и станут чем-то условным, двусмысленным и нестабильным». (КОЗЕЛЛЕК, 2006, стр. 144).^[Я]

Возникает вопрос: возможно ли, чтобы работа юриста, сосредоточенная на разрешении конфликтов, была частью исторического исследования концепций и, следовательно, работала с условной, неоднозначной и нестабильной почвой? По мнению Мишеля Тропера, «история (…) может быть полезна для юридической социологии, но не для науки о праве». Историк права призван иметь внешний, а не внутренний взгляд на свой объект, и должен сменить официальную одежду и отправиться на Форум.

Однако нельзя отрицать расцвет исследований в области, имеющей множество названий, но которую я называю, вслед за Жеральдин Казальс и Надером Хакиным, «Историей правовой мысли» (другие названия: история правовых доктрин, история идей, история юридической науки). Конечно, каждая из этих конфессий отдает предпочтение определенной теме или перспективе.

Называя эту все более распространенную область «историей правовой мысли», мы отдаем предпочтение истории как самих деятелей, так и их творчества, их идей, их культуры и литературных форм, которые они используют для выражения своих мнений и раскрытия своих построений. Это название подразумевает, что Закон — это объект, который может быть постигнут мыслью только как история его представлений и средств, посредством которых он выражается.

Поскольку названия этой области имеют методологические последствия, «отказ» от использования другой терминологии вытекает из соображения, что использование «истории правовых учений», «истории юридической науки» или «истории идей» приводит к редукционизму того, что такое право: либо оно сводится к мнениям, выраженным юристами в догматических трудах, либо право рассматривается как отдельная область знания, которую можно изучать научно, используя ее собственную методологию и отличающуюся от других областей гуманитарных наук, либо «отдавая предпочтение истории идей, (существует) риск пренебречь всей просопографией или любой контекстуализацией, которая имеет существенное значение для исторической дисциплины», по словам Накима.

При наблюдении за творчеством историков правовой мысли возникает вопрос: существует ли различие между тем, что называется «Историей права», и тем, что называется «Историей правовой мысли»? Если да, то к какой области относится изучение таких правовых понятий, как «собственность», упомянутых выше? И как его предъявить, если документы, в которых фигурирует это понятие, записаны, будь то кодексы или юридические заключения римских юристов? (СКЬЯВОННА, 2017).

Свобода, которой пользуются те, кто сосредоточен только на трудах, посвященных «правовой мысли», гораздо больше: например, Оливье Жуанжан предлагает рассматривать создание правовой мысли как детективную историю, поскольку мысли, даже самые чистые и редкие, «являются намеренными актами». Таким образом, юридические труды являются фабриками алиби, теорий и оправдывающих метатеорий. Оружием «детективного романа» юридической мысли являются концепции. Правовые мысли рождаются из мифологических собраний, которые он называет «сокровищами воображения»: «Личность», «Закон» и т. д.

«Практическое функционирование права посредством явных или неявных обоснований, которые предполагают правовые позиции и решения, всегда и неразрывно осуществляется посредством дискурса, который одновременно является дискурсом права и о праве. И этот дискурс питается доктринами, знаниями и наукой юристов» (ЖУАНЖАН, 2005, с. 3).

Существенную трудность историков права, как тех, кто сосредоточен на правовой мысли, так и тех, кто сосредоточен на «источниках» права, можно выразить двумя словами: понимание и перевод (STOLLEIS, 2020, стр. 65). Историк должен быть готов рассматривать юридический язык давно минувших времен так, как будто его невозможно понять сегодня, как будто только исходя из этого примитивного употребления можно понять значение конкретного слова. Слово или понятие?

«Категорийное различие между словом и «понятием» (независимо от того, понимается ли оно в точном лингвистическом смысле или в контекстуально-историческом смысле Рейнхардта Козеллека) становится бессмысленным. Нет класса слов с более высоким достоинством, чем те, которые мы называем «понятиями»; Итак, концепции — это также слова, которые зависят от контекста и требуют толкования. Если философ находит смысл в построении понятий (в сущности, он даже не может мыслить без них), то историк ищет в тексте, который он должен понять, «слова», которые его интересуют. «Что такое слова» — это вопрос гипотезы, которая все чаще подвергается исследованию. (СТОЛЛЕЙС, 2020, стр. 45)

Задачу историка права можно систематизировать, как это сделал Хельмут Койнг: «поиск «источников права» в связи с идеями того времени» (COING apud STOLLEIS, 2020, стр. 68). Зная, что за словами и текстами, на которых записан закон, не найдется никакой объективной истины, историк права должен стремиться получить одобрение своих собеседников относительно правдоподобности своих гипотез. Возникает вопрос: хватит ли у юристов, с их нынешней подготовкой, воображения или способности понимать язык, чтобы выполнить такую ​​задачу? Или историк права должен быть одновременно юристом, философом и историком?

*Рафаэль Тубоне Магдалено профессор философии права в Федеральном университете Токантинса (UFT).

ссылки

КОЗЕЛЛЕК, Рейнхардт. Интервью с Райнхардтом Козеллеком. В: ЖАСМИН, М. Г. и ФЕРЕС-младший, Дж. История концепций: дебаты и перспективы. Лондон: Издательство Оксфордского университета, 2006.

ТРОПЕР, Мишель. Закон и необходимость. Париж: ППУ, 2011.

ДЖУАНЖАН, М. История правовой мысли в Германии. Париж: ППУ, 2005.

СТОЛЛЕЙС, М. Написание юридической истории: реконструкция, повествование или вымысел? Нью-Йорк: Рутледж, 2020.

примечание

^[Я] Хуан Ф. Фуэнтес отвечает: «Что касается этого вопроса, я припоминаю, что на конгрессе в Бильбао участник с юридическим образованием заявил, что концепция собственности существенно не менялась на протяжении столетий и что сегодня она практически такая же, как и во времена Римской империи [смех]. Да, и это было довольно забавно». Участник, которого он, по-видимому, имеет в виду, — это Мишель Вилле, автор цитат, которые я вставил в текст. Другой интервьюер, Хуан Ф. Себастьян, в своей заметке также говорит: «(…) вмешательство видного теоретика права Мишеля Тропера во время последней сессии было открыто враждебным по отношению к историко-концептуальной перспективе, доходя до прямого отрицания историчности правовых концепций, что вызвало оживленную полемику с автором этой заметкой».

земля круглая есть спасибо нашим читателям и сторонникам.
Помогите нам сохранить эту идею.
СПОСОБСТВОВАТЬ